Paulo Sérgio Leite Fernandes

Advogado criminal
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Liberdade de Consciência. Aspectos constitucionais e penais ligados à recusa de tratamento médico

Geórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfírio

1. Introdução

2. Liberdade religiosa, liberdade de consciência e autodeterminação

3. Vida, integridade física e liberdade de consciência

4. Direitos sociais e direitos individuais, liberdades e garantias: um problema de delimitação no caso concreto

5. Direito à saúde. Organização prestacional. Limites à atividade médica, pública e privada

5.1. A relação médico-paciente como relação especial de poder ou relação especial de sujeição

5.2. A relação médico-paciente como relação contratual

5.3. A relação médico-paciente como relação jurídico-constitucional

6. Análise do problema frente às Teorias dos Direitos Fundamentais

7. Aspectos jurídico-penais

7.1. Sobreposição constitucional

8. Conclusões

9. Bibliografia

1. Introdução

O tema é complexo. Em primeiro lugar porque envolve situações que apesar de semelhantes reclamam tratamento diverso. Semelhantes porque são situações que têm em comum a recusa, por motivos de consciência, de receber tratamento médico específico. Diferentes porque existem fatores que põem em risco amplo espectro de bens jurídicos e que impedem a padronização das soluções jurídicas para o conflito de interesses que se instala no caso concreto. São alguns destes fatores: alternativas de tratamento, estado de saúde do paciente, estado de consciência, capacidade de autodeterminação, necessidade imediata do tratamento, bem como riscos que envolvem a não utilização do procedimento médico recusado. As soluções variam conforme o bem jurídico que se vê ameaçado. É preciso, portanto, dimensionar as situações fáticas e estabelecer padrões para a solução do conflito a partir da dogmática dos direitos fundamentais.

Outra razão para a complexidade do estudo diz com visualização de hipóteses em que surge intrínseco permanente conflito entre direitos fundamentais. Não escapa da resolução do conflito enfrentamento de questão originária sobre valores elementares à vida em sociedade. A delimitação histórico-universal do conteúdo dos direitos fundamentais, bem como as opções legislativas constitucionalmente conformadas, interessam à composição do conflito.

Insere-se no estudo, por exemplo, o problema jurídico trazido por aqueles que professam a religião denominada Testemunhas de Jeová, convicção que recusa transfusões de sangue, mesmo em situações limítrofes, em que existe risco de vida.

Estão no contexto a proteção constitucional da liberdade de consciência, da liberdade religiosa, do direito à intimidade, do direito à vida, do direito à integridade corporal e do direito à saúde. De outro lado, em outra vertente, está em evidência o dever do Estado de assegurá-los todos, seja por meio de prestações positivas, seja por meio de prestações negativas.

Aponta-se, então, outro fator de complexidade: a conflituosidade entre direitos liberdades e garantias e direito de natureza social – direito à saúde. Tal peculiaridade faz surgir na hipótese concretizada indeterminação quanto à delimitação do dever de prestá-los ou respeitá-los, seja do Estado, seja dos órgãos ou pessoas encarregados de colaborar ou assumir encargos sociais (órgãos públicos, Ordem dos profissionais da medicina, convênios privados para a prestação de serviços médicos , hospitais e médicos).

Em terceiro plano, exsurgem aspectos delicados ligados às mais diversas áreas do direito. Confluem à temática situações já tratadas no direito civil, no direito penal, direito administrativo, direito constitucional. Há aqueles que procuram, ainda, enquadrar a questão, por sua especificidade, no âmbito das ciências biomédicas. Ressalte-se, de logo, que o tratamento dessas questões em ramo específico do direito, reservado à arte médica, tem, de um lado, a vantagem de reduzir a complexidade e, de outro lado, a desvantagem de empobrecer e banalizar as situações que se apresentam em concreto.

O enquadramento da questão no âmbito dos direitos fundamentais parece ser o mais adequado, o que permite escapar da armadilha do olhar superficial ou simplesmente parcial.

A recusa de tratamento médico por paciente não é tratada de forma unívoca nas diversas ordens jurídicas. Há, mesmo, soluções antagônicas. Muito cuidado é pouco na identificação do direito a ser protegido. A opção pela proteção de um dos direitos em conflito, na hipótese da recusa de tratamento, pode neutralizar ou eliminar para sempre a proteção do direito à saúde. Várias alternativas de solução do conflito são juridicamente aceitáveis. Cumpre, então, buscar critérios, estabelecer premissas a partir das quais considerar-se-á bem dimensionada a solução para o conflito de direitos.

Buscar-se-á na Constituição, base do sistema jurídico, a delimitação primeira entre direitos, liberdades, garantias, direitos sociais e os deveres a eles correspondentes. Contudo, nortear-se-ão formas de resolver o conflito também pela legislação ordinária, principalmente pela lei penal, rol de condutas proibidas com máxima reprovação. A criminalização de condutas ligadas ao exercício da medicina, como complemento aos direitos, liberdades e garantias postos na Constituição, é muitas vezes o indicador para a solução do problema em ordem jurídica determinada.
2. Liberdade religiosa, liberdade de consciência e autodeterminação

“A liberdade religiosa está no cerne da problemática dos direitos fundamentais”. Esta afirmativa é de Jorge Miranda[1]. No entanto, apesar da religião se apresentar intimamente ligada a aspectos jurídico-políticos – fato constatado ao longo da história -, seu enquadramento como direito fundamental, reconhecido, protegido e garantido nas diversas ordens jurídicas, é fenômeno recente[2].

Em texto precioso, Benjamin Constant sintetizou a confluência entre religião e política para a conformação do conceito de liberdade entre os antigos e a dissociação de ambos na era moderna. Enquanto as ações privadas eram submetidas a vigilância extrema entre os antigos, não se podendo falar sequer em liberdade de opinião, crença ou ação, entre os modernos a liberdade se expressa, sobretudo, no aspecto individual. Encontravam-se entre os antigos poderes para decidirem sobre a paz, a guerra, julgarem magistrados e superiores. A liberdade dos modernos se firmou no sentido de impedir a vontade arbitrária de um ou de vários indivíduos sobre uma individualidade. O direito de não se submeter senão às leis, de não ser preso, morto ou maltratado, são conquistas modernas [3].

Essas duas concepções simplificadas de liberdade servem de ponto de partida para o estudo da liberdade de consciência na ordem jurídica.

 Em estudo aprimorado sobre liberdade e direito, Tércio Sampaio Ferraz constata que a liberdade entre os gregos tinha conotação política e jurídica, sem ligações com noções subjetivas. Em relação aos romanos, afirma que os indivíduos não eram livres em sua essência, pois a liberdade ligava-se ao status libertatis, adquirido a partir de direitos estamentais e não da vontade livre[4].

Foi com o cristianismo que todos os seres humanos foram considerados pessoas, titulares de uma liberdade irrenunciável, não concedida pelo poder político, nem dependente da comunidade[5]. Na Idade Média, ser pagão ou cristão era mais relevante que a pertença a Nação determinada. A Igreja Católica estabelecia laços entre as pessoas além do território, sobrepondo-os aos vínculos de sangue[6].

Foi também com o cristianismo que a liberdade interior se desenvolveu. Santo Agostinho[7], entre outros, traduziu a idéia de que é possível querer o que não se pode fazer e é possível que se faça o que não se quer. Na intimidade da alma se instala o livre-arbítrio, a opção entre o querer e o não querer, livre de qualquer coação.

Hannah Arendt afirma que em Santo Agostinho a liberdade era vivenciada em completa solidão, no conflito do homem consigo mesmo que tinha lugar na “morada interior da alma” e na “câmara escura do coração”. É possível, contando-se com a liberdade interior, ser escravo ou estar preso e mesmo assim ser livre. A liberdade assim delimitada prescindia da ação e se caracterizava basicamente como abstenção da política[8].

A partir do nominalismo, na passagem da Idade Média para a Idade Moderna, a noção de individualidade se sedimentou e o indivíduo passou a ser compreendido como partícula autônoma, fora da estrutura coletiva[9]. Na medicina, atribuiu-se a cada homem uma natureza determinada, uma constituição corporal individual[10]. Dentro da própria Igreja Católica, Guilherme de Occam, franciscano, apresentava um indivíduo autônomo, apto a interiorizar sentimentos religiosos sem intermediação ou participação do clero[11].

Com a Reforma, a ruptura da unidade religiosa trouxe o entendimento de que a liberdade de religião era um direito fundamental inalienável. Nas colônias inglesas da América do Norte, a liberdade de opção religiosa passou a ser construída como liberdade de pensamento e liberdade de opinião, independente de qualquer crença religiosa[12].

A liberdade de consciência há muito é objeto de estudo da filosofia e do direito[13]. Pufendorf, no século XVII, distinguia ações internas de ações externas. O que ficava guardado no coração interessava apenas à religião. Christian Thomasius, no começo do século XVIII, estabelecia diferenças entre “foro íntimo” e “foro externo”, de forma a diferenciar moral de direito. Kant, no final do século XVIII, entendeu a liberdade como liberdade de consciência. Somente a conduta exteriorizada está sujeita a coibições[14] [15].

Nas declarações de direitos do século XVIII, predominou o reconhecimento de liberdades negativas, correspondentes estas a deveres de abstenção por parte do Estado ou de particulares. É expressão desta liberdade a máxima de que “aquilo que não for obrigatório, nem proibido, delimita o que é lícito e, portanto, permitido”. A liberdade moderna tem como significado a ausência de obstáculos para se fazer o que se quer[16]. Neste contexto, a liberdade de consciência é assegurada, sobretudo, na formulação negativa, por meio de deveres de abstenção.

Contudo, a liberdade assim delimitada foi considerada insuficiente para garantir a autonomia individual. Podia-se deixar pouco espaço ou quase nenhum para a individualidade[17]. Seria livre aquele que suportasse mais restrições, aquele que resistisse à opressão. A força de uma maioria ou do mais forte podia ser utilizada, em nome da liberdade, para suprimir uma minoria ou aniquilar o mais fraco[18].

A reconciliação entre o interesse individual e o interesse coletivo, a liberdade individual e o dever de obediência foi veiculada pelas idéias de Hegel[19]. De certa forma, o aparecimento em Hegel de uma liberdade concreta integrada a um interesse geral faz desaparecer a liberdade de consciência voltada a fins essencialmente particulares[20]. A idéia de autonomia, consciência individual e subjetividade foi substituída por uma consciência objetiva, universal. Ser livre identificava-se com a vontade exteriorizada para obedecer e cumprir a lei. Relegaram-se ao âmbito interno aspectos ligados ao processo de formação da vontade individual.

O aniquilamento da consciência subjetiva pela objetiva e o reconhecimento da autonomia como liberdade de agir conforme a própria consciência passaram a ser concebidos como preceitos incompatíveis. A impossibilidade de tratar simultaneamente ambos os aspectos, subjetivo e objetivo, no plano concreto, veio a ser designada como o “paradoxo da consciência”[21].

Assinala Böckenförde que quando se pretende alcançar o significado da liberdade de consciência, vem a lembrança de Hegel, de que a compreensão da consciência é ambígua, pois implica em se admitir a contradição de se conceber um Estado fundado na inviolabilidade da personalidade e que, no entanto, coage seus cidadãos a agirem de forma contrária às suas próprias consciências. Isso faz com que a liberdade seja concebida sem ruptura, na sua totalidade, como na teologia cristã, como questão de forum internum, percebida independentemente da ordem estatal, ou como questão que se abre num abismo intransponível, só ultrapassável mediante a compreensão da consciência no plano objetivo, orientada pela ética e pelas normas jurídicas[22].

A consideração da liberdade de consciência subjetiva, nesse contexto, foi tratada no âmbito da objeção de consciência[23]. Leia-se António Damasceno Correa: “o traço mais característico da objecção de consciência traduz-se na recusa de obediência a uma norma jurídica, ou na submissão a uma diretriz de uma autoridade pública, ou, ainda, na rejeição de uma proposta ou comportamento imposto”[24]. Tal entendimento faz com que a objeção de consciência se identifique ora com o direito de resistência, ora com a desobediência civil[25].

Contudo, a partir do momento em que a objeção de consciência é inserida como um direito na ordem jurídica, prevêem-se situações de exceção, nas quais o dever de agir ou não conforme a norma não é exigível. A própria ordem jurídica tolera a desobediência, ao deixar desaplicar a sanção (repressivamente) ou permite a conduta, ao negar a existência do dever no caso específico (preventivamente)[26].

Nas Constituições contemporâneas, inseridas no contexto de um Estado democrático de direito, garantem-se duas posições do indivíduo na ordem jurídica: como ser individual autônomo e como indivíduo integrado à comunidade. A autonomia aparece como pressuposto de participação na vida democrática[27].

É importante não apenas identificar situações em que se tolera opção de consciência num quadro de condutas proibidas, mas também a visualização de espaços jurídicos deixados à livre manifestação da consciência.

A liberdade de consciência passa a ser compreendida, então, com outro enfoque, ligado à liberdade de ação. O conteúdo da liberdade de consciência, correspondente a um novo matiz, concebido a partir do reforço dos direitos de liberdade clássicos, faz com que a liberdade de consciência seja compreendida a partir do forum internum, mas com desdobramento exterior, de tal forma que a liberdade de agir conforme a consciência não possa ser desvinculada das questões de foro íntimo[28] [29].

Garantindo-se a liberdade de agir conforme a própria consciência, garante-se mais a inviolabilidade da consciência do que propriamente a liberdade de ação[30]. Em outra roupagem, amplia-se a dimensão da consciência relevante, configurando-se-a em menor amplitude que a dada à plena liberdade de agir conforme a consciência e, por outro lado com maior extensão, porque exercida sem intromissão do poder público, sem condicionamento[31].

Assim delimitada, a liberdade de consciência tem origem ligada ao princípio da tolerância, ao respeito à individualidade de cada um. São algumas de suas características:

a)-diferencia-se do direito de exercer a religião, como um direito de um grupo religioso, ou dos direitos percebidos a partir da instituição religiosa;

b)- é direito individual, personalíssimo;

c)- seu exercício não pode ser incentivado politicamente;

d)- o procedimento de reconhecimento da liberdade e a prova da autenticidade de uma decisão de consciência são exigidos juridicamente com a finalidade de se evitarem abusos[32].

Naquilo que for relevante apenas ao âmbito da autodeterminação, aparece um sistema de tolerância e de deveres parciais, onde é possível e oportuna a omissão de um dever específico, que se realizado, posicionar-se-ia em oposição ao mandamento da consciência. O dever parcial não é construído num espaço de liberdade, pois não corresponde a uma situação ilimitada de liberdade. Mesmo porque o espaço em que é tolerada a omissão de dever específico não fica vazio, já que é preenchido por alternativas não conflitivas com as posições de consciência[33].

É preciso deixar claro que tolerar não significa permitir em plenitude[34]. A permissão não é a simples negação da obrigação, pois existem normas expressamente permissivas e vazios normativos, espaços em que fica nebuloso o sentido jurídico da conduta[35]. Na primeira hipótese, a valoração positiva é expressa. Na outra, a situação é duvidosa, mas não menos relevante, pois integra o próprio sentido da autodeterminação, possibilidade de escolha entre alternativas possíveis. A valoração recai não sobre determinada conduta descrita, mas sobre a liberdade de escolha. Esta, sim, positivamente valorada.

A liberdade de consciência aparece no Estado Democrático de Direito com um significado específico. Apresenta-se como garantia de autonomia, autodeterminação e como pressuposto da vida democrática numa sociedade heterogênea[36].

Os direitos individuais neutralizados frente à padronização das necessidades humanas são reforçados. Há direitos de liberdade intocáveis, com valor intrínseco, que não podem ser neutralizados no processo democrático. Garantem-se, outrossim, direitos de participação na vida pública, com consciência e personalidade próprias, preservando-se, assim, a esfera de autodeterminação[37]. Liberdade e garantia de liberdade são assegurados.

A liberdade de consciência é compreendida como liberdade moral, da pessoa física individual, de agir conforme a própria vontade, mas é também liberdade protegida e garantida pelo direito que faz da pessoa centro de qualquer reivindicação de direito enquanto portadora de direitos subjetivos e merecedora da proteção estatal.

Cuidando do artigo 4º da Lei Fundamental alemã, Böckenförde conclui que a liberdade de consciência deve ser compreendida num Estado Democrático de Direito também na sua diversidade[38].

A liberdade de consciência, além de corresponder a uma esfera intocável da autonomia individual, no âmbito jurídico, fica reforçada com a possibilidade de fazer valer direitos perante outros (grupos, sociedade, Estado, particulares) inclusive na ordem internacional[39].

Assim, liberdade de consciência e liberdade religiosa são protegidas em potência (inviolabilidade) e em ação (agir conforme o querer). Protegidas porque reconhecidas e positivadas como direitos na Constituição (faculdade de agir, de praticar ou não praticar determinados atos segundo a própria consciência); garantidas porque a ordem jurídica assegura concretamente o exercício de tais direitos (garantindo-se a liberdade de culto, a liberdade de expressão), defendendo-os, inclusive, de ameaças ou violação por parte do Estado ou de particulares (criminalização de perseguição por razões de ordem religiosa, racismo, coações ilícitas e previsão de indenização em caso de violações)[40]. E isto de tal forma que cabe ao Estado não apenas tolerar a prática religiosa ou a liberdade de consciência mas protegê-las de forma efetiva como direito subjetivo, projeção da personalidade individual.

Serve à liberdade de consciência, então, a estrutura apresentada por Robert Alexy da proteção da liberdade no direito. A liberdade negativa, de não interferência do Estado na vida individual, apresenta-se protegida pelo direito, quando estão juntos três elementos:

a)   a liberdade jurídica (previsão legal);

b)  o direito à não interferência do Estado (a proibição de interferir na vida individual);

c)   o poder para fazer valer, na jurisdição, direitos decorrentes da violação.

    Presentes esses três elementos, existirá direito de liberdade negativo, perfeito, perante o Estado. Os direitos a ações negativas do Estado são os chamados direitos de defesa. De outro lado, encontram-se os direitos de proteção. Tais direitos surgem da combinação entre uma liberdade e um direito a uma ação positiva protetora da liberdade[41]. A ação positiva de proteção é, muitas vezes, atividade estatal defensiva, que se insere no quadro de proteção ampla de liberdade negativa[42].

    Note-se, contudo, que a liberdade de consciência assegurada no tempo atual é mais ampla que a liberdade de religião, pois compreende a liberdade de escolher a própria religião bem como a liberdade de convicção, não conexa a religião alguma[43]. A liberdade de consciência tem dimensão objetiva e subjetiva, é, ao mesmo tempo, direito subjetivo de alguém e bem jurídico protegido pela Constituição. Seu objeto, bem protegido, não é a liberdade de ação, mas a garantia de inviolabilidade da consciência[44].

Fixe-se que o sentido da liberdade de consciência sofreu modificação para abranger o próprio núcleo do direito fundamental, mais ligado à inviolabilidade da consciência e da liberdade de agir conforme a consciência do que à liberdade de ação[45].

3. Vida, integridade física e liberdade de consciência

Em capítulo dedicado à dignidade e à liberdade, ao analisar os direitos fundamentais como instituição, Luhmann esclarece que nas sociedades civilizadas, nas quais o Estado detém o monopólio da força física, o corpo apareceu como expoente máximo da personalidade. Protegia-se-a, sobretudo, por meio do direito à segurança, à inviolabilidade física do corpo. O Estado apareceu como condição de liberdade, liberdade física, principalmente, justificando-se assim a sujeição e a submissão[46]. Esse foi o caminho para a formação do corpo social, pressuposto de generalização e abstração do ser humano individual.

Em resposta à centralização do poder de ameaçar a liberdade, em reverso, foram concebidos os direitos fundamentais, garantia de liberdade contra o próprio Estado[47] [48].

No século XVIII, o nascimento catalisava o homem como portador de direitos, partícula do corpo coletivo[49].

No século XIX pouco mudou. Apesar da mudança de enfoque na compreensão da natureza humana, a partir da vivência em sociedade, a dogmática constitucional não incorporou o novo conceito de individualidade. A pessoa foi compreendida fundamentalmente como substância estática, fora do contexto social[50]. Concebia-se a individualidade como organismo independente, mas sem consistência, fórmula vazia de conteúdo. Excluíam-se da compreensão de dignidade humana considerações de tempo e espaço. Desconsideravam-se a finitude do homem e o desenvolver do homem conforme a própria consciência, capaz de se submeter às próprias normas, com conhecimento de si próprio, apto a consentir e dissentir em interação. A dignidade humana, considerada no plano abstrato, ideal, apresentava-se vazia de conteúdo no plano concreto[51].

Nesse contexto, a proteção pelo Estado da liberdade e da dignidade ficou sem sentido. A caracterização dos direito fundamentais como pré-estatais, universais, naturais, não disponíveis tinha valor simbólico, mas não funcionava no plano concreto[52].

A liberdade de consciência passou a ser compreendida como integrante da tipicidade da dignidade humana. Não aquela oculta na intimidade, mas aquela comunicada, com expressão social e compreendida num processo autoreferencial. A liberdade de consciência passou a ser concebida como poder de escolha, condicionado a alternativas possíveis.

Como livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade humana pressupõe garantias de direitos concernentes à liberdade corporal e à expressão da personalidade. Valem não só no âmbito específico da disposição sobre o próprio corpo como também em áreas diversificadas de expressão social (no âmbito ideológico, cultural, da economia, do poder estatal)[53].

O princípio da dignidade da pessoa humana aparece em duas concepções. Uma ligada ao indivíduo situado em relação ao corpo social e outra relacionada à proteção da pessoa contra violação de direitos importantes para a conformação da existência digna. Este entendimento tem lugar nas situações em que o indivíduo necessita de proteção jurídica, por incapacidade de perseguir direitos e interesses próprios, dada a sua posição fragilizada, em situação especificada[54]. Uma dessas situações é evidenciada na área médica e está relacionada, na atualidade, aos riscos correspondentes à utilização de novas técnicas das ciências biomédicas[55].

Um revigoramento da compreensão do ser humano na sua individualidade é fomentado, na atualidade, como forma de se recuperar o sentido dos direitos de liberdade trazido do Estado liberal. Esta nova forma de se conceber os direitos assegurados em visão liberal tem como resultado  o reforço da autonomia individual frente aos direitos de natureza social. Em nova formulação, todos os direitos fundamentais, coletivos ou individuais, são compreendidos em dupla dimensão: uma objetiva (coletiva), outra subjetiva (individual).

A dimensão universal do homem sem o reconhecimento de um valor intocável de cada subjetividade é impensável[56]. A compreensão bidimensional dos direitos fundamentais, objetiva e subjetiva, é garantia de efetividade dos mesmos.

Assim, nesse sentido, Jürgen Habermas acrescenta que a ‘subjetividade’ possui ao mesmo tempo um sentido universalista e individualista. A pessoa deve ser reconhecida como fonte e como última instância do julgamento de cada reivindicação específica de felicidade”[57].

Isso de tal forma, que a individualidade é compreendida como pressuposto e como finalidade última da ordem jurídica[58].

Essa perspectiva é fruto de retrospecção, no sentido de lembrar que o indivíduo é sempre o fim e o motivo do agir conforme o direito[59]. Tanto no Estado de Direito, como no Estado social e democrático de Direito, o indivíduo é o centro a partir do qual se concebe toda a sistemática constitucional dos direitos fundamentais[60].

Ao presente tópico interessa, sobretudo, fixar que o sentido de existência ultrapassa o sentido que se lhe dava a partir da “vida nua”, corporal, -adquirida com o nascimento e perdida com a morte-, pressuposto de reconhecimento do homem como sujeito de direitos e de deveres perante o Estado[61]. A personalidade e os direitos dela decorrentes são irradiados além e aquém da vida vivida, dentro e fora de determinado Estado[62] [63].

A só compreensão do homem a partir da dignidade humana, como algo ligado à dignidade social ou como substância transcendente, sagrada e inviolável é insuficiente à garantia da dignidade a pessoa individualizada.

Preciso é compreender o livre desenvolvimento da personalidade como o direito ao acréscimo de uma zona de ação necessária ao desenvolvimento individual da personalidade nas diversas áreas de expressão social (cultura, economia, soberania…). A compreensão da dignidade humana tem como ponto de partida a livre movimentação do próprio corpo, base da existência, mas incorpora, também, em complemento, direitos outros, à liberdade de pensamento, de reunião, à remuneração, à cidadania e à participação política. Apresentam-se todos como garantia de manifestação da personalidade[64].      

Na verdade, o direito à vida, ao próprio corpo, suas partes e seus componentes, a consciência individual e os demais direitos fundamentais, são concebidos como atributos da individualidade, prolongamentos da noção de dignidade humana, concebida na forma subjetiva[65].

O ponto de partida para a compreensão da personalidade é a subjetividade. A compreensão da dignidade da pessoa humana a partir da concepção objetiva tem limites. Há na noção de dignidade algo de subjetivo, intocável[66]. Este algo tem a ver com a autodeterminação, com a possibilidade de se fazer escolhas, de agir conforme os ditames da própria consciência. É este o significado da máxima bíblica nos tempos de hoje, também considerada em sentido figurado: noli me tangere[67].

Se em um primeiro momento a impessoalidade, no sentido de universalidade, foi considerada compensada pela corporalidade; em um segundo momento, a simples atenção ao corpo, à integridade física, passou a ser insuficiente para a proteção plena da pessoa individualizada.

Resumindo, integridade física, liberdade de consciência e autodeterminação são inseparáveis do conceito de dignidade humana, de existência digna. Esse conjunto de direitos dá forma à liberdade pessoal, tal como a concebeu Paolo Barile[68]:

“A liberdade pessoal é vista como paradigma da não violência, física e espiritual. Espiritual também, porque a simples imposição de uma obrigação ou de um limite à liberdade de autodeterminação tem como conseqüência sempre uma possível restrição da liberdade física do indivíduo”.

4. Direitos sociais e direitos, liberdades e garantias: um problema de delimitação no caso concreto

A garantia dos direitos fundamentais se apresenta em dupla formulação: liberal, direcionada a assegurar a tutela dos direitos de liberdade e social, relacionada à tutela dos direitos sociais (mediante técnicas de coerção ou sanção contra a omissão de medidas obrigatórias para satisfazê-las)[69].

Mas a compreensão das garantias relativas aos direitos fundamentais não é tão simples assim. Há situações nas quais a garantia de direitos sociais é viabilizada pela utilização da técnica de proteção dos direitos, garantias e liberdades individuais, técnica de não interferência e de abstenção estatal e ao contrário, ou seja, o direito individual é garantido mediante ação prestacional do Estado, técnica de proteção dos direitos sociais[70].

A tutela simultânea pelo Estado de direitos individuais e sociais, nas Constituições contemporâneas, surge em dimensão mais complexa, em termos de liberdades positiva e negativa. Exigem-se do Estado prestações positivas não só para a garantia do direito individual, como para a garantia de direitos sociais. Alguns direitos sociais, de seu lado, efetivam-se mediante técnica de abstenção de condutas, seguindo os padrões de proteção da liberdade negativa.

A tutela da liberdade, prevista nas Constituições como norma de garantia do indivíduo frente ao poder público, sob a forma de direito público subjetivo, numa perspectiva coletiva, passou a ser insuficiente para a garantia da liberdade no plano concreto, pois, os direitos privados mesclavam-se aos interesses da coletividade, fazendo nebulosa a proteção. O reconhecimento, pelo processo democrático, de direitos subjetivos personalíssimos, intocáveis, passou a ser importante para a concretização da proteção da vida individual, juntamente com a garantia de oportunidades, a todos iguais, de desenvolverem seus objetivos pessoais.

Após a primeira guerra mundial, constatou-se em um primeiro momento a publicização do direito privado, seguida por certa privatização do direito público. Como conseqüência, cada homem, individualmente considerado, passou a ter direito subjetivo aos direitos sociais[71].

No positivismo alemão, pensou-se que o reconhecimento de direitos subjetivos, opor-se-ia à soberania estatal. A garantia de uma esfera privada do indivíduo, intocável pelo Estado, atentaria contra a própria organização estatal. A idéia de existência de direito das pessoas perante o Estado era refletida como direito público subjetivo, mero reflexo do direito objetivo, este sim, capaz de vincular e limitar o poder público. Negava-se a existência de um direito de liberdade individual oposto, em relação direta, ao Estado[72]. A noção de direito subjetivo aparecia quase como subversiva[73].

Na perspectiva de um ordenamento jurídico voltado à garantia de direitos sociais, inexiste distinção rigorosa entre o direito público e o direito privado e o direito subjetivo passa a ser atributo do direito público. Cabe ao Estado, a título de dever, garantir o exercício de determinados interesses individuais, que são satisfeitos como se interesses sociais fossem. O direito do trabalho e o direito econômico são disciplinas-exemplo dessa interpenetração. O homem, ser individualizado, é visto como objeto do direito, porque tido como incapaz, sozinho, de se conduzir por seus próprios interesses. Daí surgir uma individualidade socializada, despersonificada, destituída do sentido de autodeterminação. Essa compreensão de individualidade teve como conseqüência, além do esvaziamento da dignidade humana, já desenvolvido em tópico anterior, a ineficácia dos direitos individuais perante os direitos sociais. Alguns direitos passaram a comportar significado ambivalente, simultaneamente individual e social, concretizando-se na perspectiva do interesse social. Outros, não se concretizavam em face do interesse social prevalente.

No âmbito do direito privado, o indivíduo foi compreendido como objeto de direito porque fragilizado para efetivar direitos próprios. No âmbito do direito público, cada qual foi compreendido como sujeito de deveres. Viu-se espaço nenhum para a compreensão do indivíduo como sujeito de direitos, com capacidade para agir conforme a própria vontade e de fazer valer direitos perante outros, incluindo-se grupos, sociedade, Estado e particulares.

No final das contas, reconheciam-se, sim, direitos, liberdades e garantias, mas a assunção de deveres a eles correspondentes, acabava por neutralizá-los todos a partir do dever de obediência[74].

Reinhold Zippelius sintetiza:
“A compreensão da correlação entre liberdade e sujeição a obrigações, isto é, a compreensão de que a vinculação jurídica de um é o preço da liberdade garantida do outro, havia de conduzir à idéia de que aos direitos fundamentais irrenunciáveis correspondem determinados deveres, ou seja, elementares deveres do cidadão”.[75]
Ainda: “O Estado social-democrático de previdência arroga-se, em larga medida, a proteção do cidadão pretensamente adulto contra si mesmo. Neste sentido, ele converte, de um modo previdencial, p. x., as relações de arrendamento e de trabalho, em complicadas configurações jurídicas, regulamentadas até ao detalhe pelo Estado, e inflige uma multa ao cidadão que não aperta o cinto de segurança no seu carro. Em termos semelhantes também o mais antigo Estado de polícia e de Bem-Estar tinha exercido a sua tutela sobre os cidadãos, emitindo uma série de medidas de regulação….Hoje em dia, o entrelaçamento, quase infinito, dos indivíduos numa rede de prestações, democraticamente aprovadas, oprime a responsabilidade própria da pessoa e restringe a sua liberdade”[76].
     A idéia de coletivização dos direitos individuais ou publicização das suas garantias acaba por padronizar os anseios pessoais e ocultar perspectivas individuais, o que significa perder de vista a noção de dignidade humana construída como fundamento da ordem jurídica, a partir da liberdade de consciência, da autonomia e da autodeterminação[77].

Todo esse desenrolar de raciocínio serve à compreensão do direito à saúde e de sua delimitação quando em confronto com direitos, liberdades e garantias. Em termos amplos, o problema de delimitação é traduzido na compreensão do dualismo entre direitos sociais, de um lado, e direitos, liberdades e garantias, de outro[78].

Enquanto o direito à saúde é direito social, o direito de recusar tratamento médico é direito individual, concebido a partir da liberdade de consciência. Ambos, reclamados como direito subjetivo, têm como titular pessoa individualizada. Contudo, a efetividade de ambos os direitos foge à esfera de determinação subjetiva. Daí configurar-se a hipótese de conflito entre direitos de um único titular, numa perspectiva. Em outra dimensão, verifica-se a colidência entre direitos e deveres. Direitos do paciente e deveres do profissional da saúde de os efetivar.

Em situação-limite, em que não se discute mais a garantia da saúde, mas da existência do ser humano individual, o conflito é potencializado, de forma a comportar opção irreversível sobre valores opostos. Há que se mencionar, também, deveres de ação e de omissão que confluem num único sujeito (médico) e que têm como resultado uma interferência na esfera de direitos do paciente.

Sintetizando:

1)- há hipótese de conflito entre direitos de um único titular;

2)- verifica-se colidência entre direitos do paciente e deveres do médico;

3)-também existe conflito de deveres, de ação e de omissão, que confluem num único sujeito (médico).

5. Direito à saúde. Organização prestacional. Limites à atividade médica, pública e privada.

É comum a descrição do serviço de saúde como atividade prestadora, condicionada a certa estrutura organizacional, concebida a materializar e satisfazer o direito social à saúde. A partir das estruturas estabelecidas, reconhecem-se direitos subjetivos imediatamente aplicáveis e exigíveis perante a jurisdição. Essa atividade prestacional do Estado não exclui atividade privada concorrente[79].

 Embora seja questionável que o direito subjetivo à saúde seja condicionado a certa organização, pois existem situações nas quais direitos sociais podem ser imediatamente prestados, não é importante ao presente estudo analisar a efetividade desse direito em toda sua extensão[80] [81].

Interessa ao estudo da recusa de tratamento médico hipótese em que uma atividade prestacional omissiva (prestação negativa), na efetivação do direito à saúde, surge em complemento a uma liberdade negativa[82]. O que se pleiteia, nessa situação, é a ausência de coação e não a possibilidade de usufruir, no futuro, de melhor condição de saúde. A prestação é negativa. A omissão é necessária, suficiente e essencial a garantir autodeterminação. Isto quer dizer que a especial situação em análise não se sujeita à cláusula da reserva do possível, ligada a dispêndio financeiro na prestação do direito, nem à cláusula da igual proteção como garantia de acesso aos serviços de saúde, meio essencial de subsistência, expressão do direito à vida, do direito à existência digna[83].

A efetividade da vontade de não receber tratamento médico específico fica condicionada à qualificação jurídica da situação.

Concebendo-se a recusa como exercício de uma liberdade não condicionada, simples autodeterminação, a solução para a efetividade se encontra na ação afirmativa (proteção de uma liberdade negativa).

Caso se entenda cabível um dever de todo paciente de se sujeitar ao tratamento médico específico e adequado à melhora ou manutenção de sua saúde, o tratamento será o da objeção de consciência, objetivando-se tolerância[84].

Caso se entenda existir uma relação especial de poder em que o bem jurídico vida é indisponível no contexto social, o caminho jurídico será pela medida coerciva, imposição de tratamento.

Note-se que os países da common law tendem a reconhecer o primado da liberdade e da autodeterminação do paciente.  Os países da civil law, adotam entendimento diverso, qual seja, com fundamento na dignidade humana assentam que não se pode negar-se a si próprio[85].  No primeiro caso, prima-se pela liberdade, no segundo,  pelo direito indisponível, vida. Em um, predomina o âmbito privado das relações médico/paciente. Em outro, dá-se enfoque publicístico.

Direcionar-se-á a análise da recusa de receber tratamento médico específico à apreciação da permissividade dessa liberdade na ordem jurídica, dos espaços de liberdade e da possibilidade de proteção desta liberdade.

5.1. A relação médico–paciente como relação especial de poder ou relação especial de sujeição

É recorrente a afirmativa de que as pessoas são sujeitos de deveres genéricos perante o Estado. Aparecem, por isso, como sujeitos passivos das relações de poder, em que figura de um lado, a autoridade pública e de outro o particular[86]. Resolvem-se tais relações pela superioridade hierárquica do poder estatal. Entende-se inerente a essas situações especiais um “específico vínculo jurídico-público” que determina o comportamento passivo do particular[87].

Situações especiais existem em que pessoas determinadas são submetidas a uma carga maior de sujeição. Supõe-se que a intervenção do Estado no âmbito dos direitos individuais é esperada e justificada com maior intensidade. Em alguns casos, a situação especial de poder se forma a partir da condição subjetiva daquele investido de poder-dever de supremacia. Em outros, ainda sob o ponto de vista subjetivo, a relação especial tem como referência a situação especial daquele que se submete a outrem[88].

A relação especial de poder é estendida à compreensão das situações de supremacia entre particulares. Situações assimétricas, nas quais um indivíduo se apresenta fragilizado perante o domínio e autoridade do outro[89].

A eficácia de direitos fundamentais nas relações privadas não sinalagmáticas, em que particulares dispõem de posição fática prevalente na prestação de serviços de natureza social, foi explicada pela extensão ao âmbito privado da doutrina das relações de poder[90]. Significa dizer que, nos âmbitos privado e público, reconhece-se a possibilidade de lesão de direitos fundamentais e a necessidade de os fazer valer[91].

As garantias dos direitos fundamentais servem a disciplinar e regulamentar relações de disparidade, de desequilíbrio de forças nas áreas reservadas também à autonomia privada, inclusive para fazer valer interesses próprios de um particular perante outro particular[92].

Há inúmeras formas de se explicar os mecanismos do poder e a legitimidade de toda sujeição. Basta, aqui, no entanto, fixar o enquadramento, a partir do qual a doutrina argumenta com situações de disparidade de forças em que o particular se sujeita a outrem, autoridade pública ou particular.

Nesse quadro, não se argumenta com uma situação genérica de imposição ou sujeição de direitos e deveres. Reclama-se a fomentação da relação especial com direitos e deveres específicos, anteparos à plena ação defensiva do particular resistente, de um lado, e à completa proteção de direitos sociais, de outro.

É importante registrar que a  idéia de que as pessoas perdem ou se submetem voluntariamente à diminuição de direitos fundamentais está ultrapassada. Grande parte dos doutrinadores não pensa mais assim. Tal pensamento tem origem no Estado absolutista, em que súditos subordinavam-se ao rei. As relações especiais, no Estado Democrático de Direito, não servem a legitimar genericamente, no plano abstrato, restrição ou supressão de direitos fundamentais[93].

Discutem-se, sim, problemas ligados à especificidade da restrição. Em relação a estatutos especiais, construídos para a garantia de bens e interesses constitucionalmente protegidos, a restrição de direito segue critério de ponderação e concordância prática, com fundamento na Constituição[94].

O incremento de direitos individuais antepostos à plena tutela de direitos, nas relações especiais de poder, no âmbito dos direitos fundamentais, é imprescindível como garantia do postulado da primazia da liberdade no Direito. Entendimento contrário acabaria por perverter o próprio sentido do direito individual protegido e garantido. Contar-se-ia, de início, com a legitimidade de toda restrição de direitos, em detrimento do princípio favor libertatis. A princípio, privar-se-ia o indivíduo de toda liberdade. Depois, reconhecer-se-iam espaços de liberdade, direitos e garantias[95].

A compreensão dos direitos fundamentais em dupla dimensão, como direito subjetivo e como norma objetiva que tem eficácia a trespassar todo o ordenamento jurídico[96], canaliza a eficácia dos direitos fundamentais a toda relação de poder, de sujeição, ou de especial fragilidade de um sujeito perante outro. Por meio deste enfoque, impõe-se uma visão dinâmica em que relações especiais passam a ser compreendidas como relações jurídicas multilaterais, permeáveis à proteção de todo direito fundamental e ao exercício de liberdades[97].

A princípio, em estabelecimento hospitalar público, ficaria excluída a relação médico-paciente como relação contratual, em que se estabelecem de antemão direitos e obrigações. A relação é posta como serviço público. Serviço de saúde a ser prestado. Admite-se certa sujeição do particular, pois o médico não atua com completa autonomia, atua em exercício de dever funcional, limitado pelas condições materiais e pelos regulamentos que se lhe apresentam. A relação não se orienta por acordo de vontades, pois extravasa o âmbito particular e apresenta conotação publicística. Contudo, alguma participação do paciente deve ser exigida e assegurada por meio de informação, esclarecimento sobre o tratamento a ser prestado, disponibilidade de tratamentos alternativos, bem como  por meio da aquiescência do paciente e de familiares  quanto ao tratamento prestado.   

5.2. A relação médico-paciente como relação contratual

A medicina passou por mudança de enfoque. Considerava-se o doente, submetido a intervenção médica, simples objeto da arte médica, sujeito passivo do estatuto médico-hospitalar e inserido em uma espécie de “relação especial de sujeição”. Esta situação passiva do paciente funcionava especialmente nos estabelecimentos públicos ou beneficentes[98].

Contudo, a partir do momento em que a relação de confiança entre médico e paciente se quebrou em razão da proliferação de convênios de saúde e da terceirização do serviço público de saúde, o paciente assumiu uma posição reforçada, de “consumidor da saúde”, com direitos de exigir e controlar o serviço médico prestado, cada vez mais impessoal. Nos Estados Unidos da América do Norte, conta Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues, – e em muitos outros países-, a adoção de procedimentos hospitalares padronizados, o dever de informação sobre os riscos do tratamento e a outorga da decisão sobre o tratamento a ser prestado ao doente surgiram em um contexto em que os médicos sofriam excesso de ações de indenização[99].

A escolha do tratamento, a partir da informação médica, surgiu como forma de prevenir a responsabilização do profissional de saúde pelo resultado da intervenção médica. Os profissionais de saúde procuraram, cada vez mais, atender à vontade de pacientes. Impedia-os, em alguns casos, o julgamento ético e jurídico. Códigos de ética médica, como o brasileiro, por exemplo, impõem como obstáculo à satisfação da vontade do paciente e familiares o dever do médico de agir em situações de perigo de vida[100].

Passou-se a conceber a responsabilidade do médico como sendo uma responsabilidade de natureza contratual, de meios, não de resultados, às vezes criminal[101].

No entremeio, as relações entre empresas privadas de prestação de serviços de saúde e seus conveniados passou a ser definida como relação intermediária, ou seja fundada em interesses coletivos, nem públicos nem privados, e concebida a partir das relações de consumo. Direitos dos conveniados passaram a ser protegidos como se interesses sociais fossem. Isto se deu muito pela impessoalidade dos atendimentos médicos e de uma instrumentalização progressiva do paciente como fonte de lucros e prejuízos.

Enquanto a origem da supremacia daquele que presta a saúde é privada, podendo ser reconduzida, inclusive, a esquemas contratuais, o exercício do ato de supremacia acaba por assemelhar-se às formas de atuação da Administração, próprias do direito público. São determinantes destas especiais relações entre particulares a relevância social, o caráter publicístico do poder privado, bem como o exercício de supremacia privada, não de simples autonomia[102].

Nesse contexto, é importante fixar que, vista a relação contratual, o avençado entre médico e paciente sofre limitações pautadas pela legislação, em consonância ao interesse público   despertado na prestação do serviço de saúde, considerado de natureza pública.  

5.3. A relação médico-paciente como relação jurídico-constitucional

Hoje, o médico transita em áreas que apenas o soberano, no Estado absoluto, ousava penetrar[103]. Se as manifestações físicas sobre os corpos comunicavam-se como mecanismos de exaltação do poder, no sentido desdobrado por Foucault[104], atualmente, as interferências no domínio do corpo fogem do âmbito político e se fixam em terreno nebuloso, entre a dimensão pública e privada do direito à vida, da integridade corporal e da liberdade de consciência.

A classe médica oscila frente a situações fáticas paradoxais. Algumas vezes é forçada a considerar o corpo o mais objetivamente possível, outras vezes é levada a garantir a saúde de pessoa determinada no contexto global da sua própria existência, como instrumento dos próprios desejos de felicidade[105].

Há momentos da relação médico-paciente, em que não se pode argumentar na medicina em termos de custo- benefício[106]e sequer em termos de autonomia, seja do médico seja do paciente. São momentos em que não existem alternativas ou possibilidade de ponderação, pois entram em conflito direto direitos fundamentais de máxima importância, sem possibilidade de mediação. O limite entre o direito e o dever é de ordem constitucional.

Essa especificidade tem lugar nas denominadas “genuínas situações de consciência”, em que a morte ou o risco de morte, até então ocultos, postergados e ignorados no contexto da dignidade humana[107], aparecem como alternativa à afirmação da consciência individual.

A indisponibilidade do direito à vida teria como significado obrigar o indivíduo perante a sociedade e perante seus médicos a manter-se vivo, a qualquer custo, até mesmo ao custo da digna existência. Uma total submissão, a título de dever, em prejuízo da autodeterminação, seria considerada incompatível numa ordem social livre. Por outro lado, admitir-se um direito assim tão ilimitado, como o direito de dispor sobre a própria vida, teria como significado negar o próprio pressuposto da existência digna, o núcleo do próprio direito fundamental[108]. O “paradoxo da consciência”, já aventado como problema filosófico nos primeiros itens deste estudo, surge exigindo solução numa situação concretizada[109].

Algumas das genuínas situações de consciência podem ser percebidas nas seguintes hipóteses:

a)- situações limítrofes, em que não há tempo e espaço para ponderações (urgência). Decisões que só ao médico cumpre tomar e nas quais fica afastada qualquer possibilidade de informação sobre a vontade do paciente.

b)-situações programadas, em que a hipótese de urgência é prevista, sendo possível a manifestação da vontade do paciente no sentido de consentir ou não com a intervenção médica;

c)-situações que perduram no tempo, nas quais a urgência não tem mais lugar, em que a concordância prática entre os deveres do médico e a liberdade de consciência do paciente é impossível e nas quais a morte aparece como única alternativa à existência digna. São as situações limítrofes, em que se torna impossível o agir conforme a própria consciência, em razão da perda de mobilidade. A morte surge como única possibilidade de se auto-afirmar ou como risco assumido para a realização do que se quer. É, ao mesmo tempo, momento final da própria existência.

d)-Situações que perduram no tempo, em que o corpo sobrevive à consciência. A intervenção médica acaba por manipular o tempo de sobrevida do paciente.

Vê-se que a morte quando já descartadas as inúmeras alternativas de ação, excluída como alternativa possível no condicionamento da liberdade, aparece, em situações extremadas. O conflito assume dimensão constitucional envolvendo não só critérios para ponderação de bens e dimensionamento das condutas, mas atingindo o núcleo central do ordenamento jurídico, o próprio fundamento do Estado Democrático de Direito.

Algumas decisões de Tribunais Constitucionais avançam no sentido de deduzir o consentimento do paciente às intervenções médicas da noção de autonomia pessoal (vida privada e segurança pessoal)[110], integridade física e moral[111], direito ao livre desenvolvimento da personalidade, integridade física, princípio da liberdade de escolha e autodeterminação[112].

A Constituição suíça prevê o respeito e a proteção da dignidade humana, a proibição de tratamentos cruéis e degradantes, a proteção da personalidade e da saúde em relação aos transplantes órgãos, bem como a inviolabilidade do núcleo essencial dos direitos fundamentais (art. 7, 10, 119, a, e 36). Nos Estados Unidos, as Cortes Supremas de Massachussets e de New Jersey consagraram a autonomia do paciente e o direito de recusar tratamento médico com fundamento no direito à vida privada. A suprema Corte, no entanto, reconheceu o direito de recusar tratamento médico, no caso Cruzan, a partir da cláusula do devido processo legal (com significado de tutela efetiva), do consentimento procedimentalizado[113]. O Tribunal Constitucional Alemão, de seu lado, em Verfassungsbeschwerde impetrado por pessoa que se negara a receber transfusão de sangue e que fora submetida ao tratamento em razão de complicação de seu estado de saúde quando já inconsciente, decidiu que, diante de risco de vida, estado de inconsciência, urgência e na impossibilidade de ouvir o paciente, dá-se preponderância ao assentimento manifestado por uma pessoa que tenha sido designada como responsável[114]. O Conseil d’État francês, em référé de liberté contra estabelecimento hospitalar público, ouvido o reclamante, assegurou, em reforma da decisão de tribunal administrativo, o direito de recusar o tratamento médico como um direito procedimental regulamentado, mesmo em caso de risco vital. Impõe-se no procedimento a utilização de todos os meios necessários ao convencimento do paciente, apreciação quanto à proporcionalidade do tratamento em relação ao estado de saúde, bem como  sobre a indispensabilidade do tratamento para a sobrevivência. A decisão foi fundamentada na Convenção européia de proteção aos direitos do homem e liberdades fundamentais, no Código Civil e no Código de Saúde Pública, de 2002 (lei 20002-303/02), que dispõe sobre o consentimento livre e esclarecido[115].

6. Análise do problema frente às Teorias dos Direitos Fundamentais

Uma das formas de se conceber a estrutura de proteção dos direitos fundamentais foi desenvolvida por Jellinek, a partir da compreensão dos status negativus, positivus e passivus. Tais status foram utilizados para compor o conceito de direito subjetivo público, reflexo do direito objetivo, capaz de vincular e limitar a atividade estatal. A doutrina de Jellinek foi um marco na compreensão do relacionamento do particular com o poder público. Apesar de não mais refletir o pensamento atual, o pensamento de Jellinek é ponto de partida para novas especulações[116].

A partir da concepção do status negativus, conformava-se um dever negativo de não interferência na esfera do direito individual, garantindo-se o indivíduo de qualquer ingerência estatal[117]. Determinavam-se, assim, áreas nas quais os órgãos administrativos não poderiam interferir com medidas restritivas de direitos. Comportar-se-iam, estes, de forma passiva[118]. O status negativus, visto sob a perspectiva individual, conformava o status libertatis, estado de liberdade natural, não protegido pelo Estado, irrelevante para a ordem jurídica.

A partir do status positivus garantiam-se prestações positivas do Estado de forma a efetivar interesses no plano individual[119]. Os particulares se comportavam frente ao status positivus como objeto de direitos, sujeitos passivos de direitos próprios. Essa estrutura simplificada das situações dos particulares perante o poder público (status negativus e status subiectionis) faz aparecer relação de contradição e de exclusão recíproca entre situações. O que não está ordenado nem proibido pelo Estado pertence ao status negativus e o que está ordenado e proibido pertence ao status subiectionis. Assim, em linha direta, pode-se dizer que toda ampliação no âmbito das obrigações e sujeições ao Estado implica redução do status negativus, espaço de liberdade[120].

Na concepção de Jellinek não se permite a proteção pelo Estado de liberdades circunscritas no espaço do status negativus, nem de abstenção estatal no espaço concebido para o status positivus. Trata-se de estrutura que segue o critério “ou tudo, ou nada”, sem possibilidade de compatibilização.

Essa teoria aplicada à questão de recusa de tratamento médico confrontada com o dever de promover a saúde não serve à composição do conflito. As soluções seriam pela exclusão da proteção, de um ou de outro bem jurídico. Poder-se-ia dizer que havendo o direito social e o dever do Estado de prestar a saúde, inexistiria qualquer liberdade do paciente de recusar o serviço estatal prestado. Por outro lado, não reconhecido o direito à saúde, o particular estaria livre no espaço reservado ao status negativus. Livre, contudo sem qualquer proteção estatal no sentido de tornar efetiva perante terceiros a vontade de não de submeter a intervenção médica específica.

Um paralelo da teoria exposta pode ser feito com a teoria dos limites imanentes. A partir do momento em que se entendeu que as relações especiais de poder eram permeáveis aos direitos fundamentais, a teoria dos limites imanentes passou a ter maior importância, tendo sido utilizada para justificar limitação de direitos fundamentais a priori, desde a Constituição. A princípio, esta teoria teve intenção liberal, pois opunha limites ao legislador de restringir direitos individuais. Posteriormente, a idéia de limites imanentes, passou a ser compreendida no seu anverso, como autorização de intervenção imediata do executivo, plena, concebida diretamente da Constituição, sem intermediação legal, para restringir direitos[121].

A idéia de limitação intrínseca de direitos fundamentais, ainda no âmbito constitucional pode ser exemplificada pelas situações nas quais os limites a direitos são resultado de deveres fundamentais conexos a certos direitos[122]

A teoria dos limites imanentes é obstáculo ao reconhecimento de direitos individuais no plano concreto[123]. Reconhecem-se, sim, direitos individuais, mas delimitados pelo dever de obediência instituído para a garantia dos direitos sociais. Nenhuma pretensão de direito individual sobreviveria à oposição do dever estatal ligado à efetivação de direitos sociais. Os resultados da teoria dos limites imanentes levam a pensar que a efetividade de um direito varia entre extremos conforme a regra de precedência que se pretende acentuar, direcionada a maior efetividade do direito social ou, ao contrário, do direito individual[124].

O dever fundamental de prestar saúde, imposto ao Estado, a todos e especialmente a profissionais da saúde[125], mesmo que se o entenda diretamente aplicável desde a Constituição[126], não pode ser concebido como restrição legal a direitos, imediatamente realizável e muito menos como limite imanente impeditivo do direito de autodeterminação do paciente. Da mesma forma, não se pode admitir, sob pena de exclusão imediata recíproca, que deveres fundamentais funcionem em linha direta restringindo direitos fundamentais a eles conexos[127]. Também é muito discutível que um dever objetivo, concebido em abstrato, sem subjetivação quanto a seu titular e sem determinação quanto aos limites da imputação ou atribuição seja invocado como um dever específico de atuar, restringindo um direito fundamental individual, imediatamente subjetivado (autodeterminação)[128].

A especial situação de restrição da liberdade é caracterizada pela proteção legislativa dos indivíduos contra si próprios. Isto acontece quando o valor constitucional protegido na restrição do direito corresponde ao bem jurídico individual do próprio titular do direito ou da liberdade. A integridade física e a saúde seriam exemplos destes direitos. Este tipo de restrição atinge de forma nuclear o livre desenvolvimento da liberdade[129].

Parece, no entanto que tal restrição, com este fundamento, não se justifica, pois se perverte o próprio sentido da liberdade de consciência assegurada. Lembre-se dos casos de convergência de titularidade de interesses antagônicos.

Para Augusto Silva Dias os bens jurídicos da comunidade, como saúde pública e defesa nacional, não podem competir com os direitos individuais de forma a limitar o âmbito do direito. Serão concorrentes com os direitos individuais apenas outros direitos assegurados a pessoa individualizada[130]. O autor admite a tutela de interesses sociais ou supra-individuais desde que subjetivados, como condição de realização da pessoa humana no âmbito social. Assim, só direitos individuais de terceiros poderão limitar o conteúdo da liberdade de consciência. O autor conclui que o indivíduo tem o direito de agir conforme a própria consciência desde que não esteja no conflito um direito de terceiro. A garantia constitucional do direito à objeção de consciência funcionaria como uma permissão forte para agir.

Há necessidade de ponderação, análise da possibilidade de concordância prática entre direitos e deveres. O indivíduo não pode ter seus direitos fundamentais vilipendiados numa relação em que se apresenta como sujeito passivo de direito próprio, vítima do próprio direito[131].

A situação remete a outra fórmula de solução de problemas de conflitos entre direitos fundamentais: a renúncia ou autolimitação voluntária dos direitos fundamentais[132] [133]. Embora indisponíveis ambos os direitos no plano objetivo, admitir-se-ia no plano subjetivo a disponibilidade, uma escolha fundamental pelo titular de ambos os direitos, pela realização da intervenção médica indesejada ou pela recusa do tratamento médico. Preservar-se-ia, assim o sentido da dignidade humana como autodeterminação. A atribuição da escolha ao paciente quanto aos meios a serem utilizados na preservação de sua esfera vital. Começa a ser delineado o consentimento como direito-garantia da liberdade de consciência e da autodeterminação, direito de resistência institucionalizado.

O problema que se coloca é o da disponibilidade dos direitos fundamentais envolvidos nas situações de recusa a tratamento, vida, integridade física, liberdade de consciência, autodeterminação e saúde. Sabe-se, no entanto, que há muito poucos direitos fundamentais que não entram em conflito com outros direitos fundamentais e que nas hipóteses de conflito não cedem à relativização[134]. Assim, não se resolvem problemas partindo-se do pressuposto de que não se abrirá mão dos direitos fundamentais, pois são heterogêneos, comportam graduação, relativização e possibilidade de exclusão recíproca. A relativização permite interação, concordância prática e ampliação das possibilidades de escolha. Previne, outrossim, proteção incondicionada de um direito a custo da exclusão imediata de outro. Preciso é, então, estabelecer critérios para que se admita a renúncia a direitos fundamentais, prevenindo sacrifícios de direitos fundamentais desnecessários no caso prático.

Alexy estabelece três passos para se chegar a uma fórmula de ponderação fundamentada no caso concreto, sob a perspectiva do direito de liberdade, estabelecendo relação entre a intensidade da intervenção, o peso das razões que a justificam, bem como uma prospecção quanto as conseqüências da intervenção ou não, sob diversas perspectivas. Considerando-se na ponderação os seguintes fatores[135]:

1)-determinação do grau da não-realização ou prejuízo de um princípio de direito fundamental (leve, médio, grave);

2)- comprovação da importância da realização, em sentido contrário (leve, média, alta);

3)-comparação entre a importância da realização e o grau do prejuízo advindo da não realização.

Verifica-se, aí, a importância do direito à informação e da oitiva do paciente para se estabelecerem critérios de decisão, a partir da perspectiva de cada qual.

Outro critério utilizado diz com a necessidade de se estabelecerem premissas cognitivas verdadeiras, ou seja, a partir de fatos verdadeiros, confirmados pelo órgão decisório. Outro fator diz com o conhecimento de espaços normativos infraconstitucionais preenchidos conforme a Constituição material.

Não podem escapar da decisão um princípio da verdade, no sentido de se comprovar a veracidade da situação que se afirma vivenciar,  bem como prévio conhecimento do espaço normativo deixado ao caso concreto[136].

Todos esses dados e formulações desenvolvidos para a solução jurídica de um conflito entre direitos fundamentais ficam soltos e no vazio quando considerados no caso concreto. Já se afirmou que as situações fáticas de conflito encontram-se situadas fundamentalmente no âmbito das relações privadas. Embora com conotação publicística, o aspecto publicístico da relação médico-paciente é levantado apenas em situações limítrofes ou inesperadas. Necessário, então, transformar todos os momentos de apreciação jurídica em momentos procedimentais, de tal forma a orientar já no momento do exercício da medicina o procedimento médico adequado a prestar o direito à saúde, sem entrar em constante conflito com os direitos de liberdade do paciente.

Essa é a tendência atual, a de compreender os direitos fundamentais sob perspectiva dinâmica, procedimental, desenvolvida a partir do status activus processuais, concebido por Peter Häberle para incrementar e dinamizar a formulação de Jellinek. A doutrina procura enaltecer o valor do procedimento como fórmula de reduzir momentaneamente a complexidade das situações de conflito[137]. O procedimento ressurge, de um lado como garantia de liberdade do paciente. De outro, como limitador do exercício da medicina nas hipóteses de confronto entre direitos e deveres.

Mesmo o contrato, apesar de não ser conceituado como um conjunto de atos sucessivos, em cadeia, pode ser visualizado pelo prisma procedimental.Já James Goldschmidt defendia que instrumentos de aplicação do direito fora do processo, como o contrato, eram cautelares porque direcionados a evitar um conflito futuro, a ser decidido perante a jurisdição[138]. Formas negociadas de justiça apresentam-se com conteúdo preventivo, no sentido de prevenir um dano possível e adiantar prestações exigíveis do particular na hipótese de descumprimento do avençado. Servem, portanto, como tutela imediata da situação que se pretende proteger[139].

A noção de procedimento é concebida em termos muito amplos. Comporta, inclusive, a visualização de novos direitos fundamentais instrumentalmente conexos à satisfação de direitos fundamentais básicos. O próprio procedimento adequado surge como direito substancial, “proteção antecipada dos direitos fundamentais”[140].

Assim, por exemplo, o direito ao consentimento seria um direito fundamental instrumental para a garantia da liberdade de consciência no caso de intervenções médicas. O direito à informação seria concebido como instrumento de controle dos atos praticados pelo médico e garantia da possibilidade de contrariá-los em tempo útil para os evitar. Pode-se também falar em ato-procedimento, um procedimento para a produção de um único ato, sem colidência de vontades.

No que diz respeito ao tratamento médico, formulou-se, de antemão, algum procedimento. O consentimento foi reconhecido como direito no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Ali ficou consignado, no artigo 7º, a proibição de submeter uma pessoa a experiências médicas e científicas sem seu livre consentimento. Mais tarde a proibição foi concebida como direito absoluto de não ser torturado ou submetido a tratamento desumano degradante na Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pela ONU em 1984. O consentimento é indicado para conformar a medicina a princípios éticos e jurídicos. Integra, portanto resoluções recomendações e diretivas do Conselho da Europa sobre biomedicina, inclusive no âmbito do transplante de substâncias de origem humana e órgãos[141] [142].

Ao consentimento acrescentou-se a necessidade de informação que deu origem ao “consentimento informado” ou “consentimento esclarecido”. Tais expressões relevam o dever do médico de colher o consentimento apenas após esclarecimento dado ao paciente ou seus familiares, sobre riscos e prognósticos. Note-se, ainda, que o consentimento deve ser atual, novamente certificado conforme o agravamento do estado de saúde do paciente.

A “Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e da dignidade do ser humano na biologia e na medicina” prevê no artigo 5º a necessidade de consentimento livre e esclarecido para qualquer intervenção no domínio da saúde. No artigo 8º prevê que, em casos de urgência, quando não for possível colher o consentimento, poderão ser feitas todas as intervenções médicas necessárias para garantir a saúde do paciente[143].

Outra exigência diz com a capacidade de discernimento e ausência de vícios de vontade[144]. A questão de incapazes e de menores de idade muda completamente o foco de apreciação, pois a decisão, qualquer que seja, envolve direitos fundamentais de terceiro.

No caso de medidas cautelares perante a jurisdição, levantadas pelo médico ou pelo paciente, para suprir a ausência de consentimento, no caso do médico, ou para evitar imposição do tratamento, no caso do paciente, a tutela efetiva do direito de autodeterminação é instrumentalizada pelo direito de contribuir individualmente na formação da opinião do magistrado, com depoimento pessoal do paciente assegurado. Garante-se-a pelo devido processo legal (direito de ser ouvido em procedimento adequado). O direito ao procedimento previsto aparece como direito fundamental reconhecido para a garantia e eficácia da liberdade de consciência dos pacientes frente aos profissionais da medicina.

Em resposta a esse direito procedimental e ao direito à tutela efetiva, algumas legislações têm optado, conforme peculiaridades da legislação penal, pela criminalização da ajuda ao suicídio ou pela descriminalização da coação a tratamento médico recusado nos casos de suicídio. Evitam-se, assim, decisões jurisdicionais em favor da autonomia da vontade do paciente em estado terminal, bem como a validez de contrato privado, entre médico e paciente, sobre ação ou omissão de intervenção médica que teria como resultado a morte do paciente. Verifica-se uma desvalorização do consentimento ou da recusa de tratamento como causa de justificação absolutória da conduta do médico. O que faz pensar que a recusa de tratamento específico, único indicado a determinada situação, com aptidão para restaurar ou impedir a deterioração da saúde é hipótese diferenciada, em que entram em confronto outros bens jurídicos, com maior carga de indisponibilidade, tal como a vida. A opção pela liberdade de consciência, pela recusa do tratamento, estaria fadada a provocar situação satisfativa de um bem e contudo irreversível para o outro.

      Restaria saber na hipótese concretizada, na perspectiva de quem sofre a perda do bem, qual o valor dessa irreversibilidade, positivo ou negativo.

A solução pela invalidez da recusa de tratamento manifestada em  situações-limites, leva  a entender que o consentimento serviria, basicamente, a desresponsabilizar o médico pelo tratamento utilizado e a protegê-lo contra eventual descontentamento do paciente. O consentimento, assim posto, não teria a função de assegurar esclarecimento sobre os procedimentos médicos utilizados nem de resguardar interesses do paciente, personalíssimos, num quadro aflitivo de sofrimento moral e físico.

É um contra-senso conceber o consentimento como garantia de autodeterminação da vontade e não respeitar a recusa de tratamento médico, também um exercício da autodeterminação, quando esta recusa vier, teoricamente, em detrimento do direito à saúde. O consentimento nunca teria eficiência prática a garantir a autodeterminação. Há uma qualquer perversão entre fundamento e finalidade prática do instituto. Na medida em que a ausência de consentimento justificar uma medida coerciva no sentido de aplicar o tratamento, haverá sempre coação para consentir e nunca garantia de poder dissentir. Note-se, ainda, que a própria negativa do médico em atender aquele que recusa um tratamento específico pode vir a ser interpretada como coação pelo paciente que fica sem tratamento algum e omissão de socorro do médico que se nega a prestar tratamento alternativo.

A conciliação prática entre os dois deveres do médico, de procurar a saúde e de respeitar a vontade do doente nem sempre é possível. É preciso ter em mente, no entanto, que em não se respeitando a vontade do doente, corre-se o risco deste não buscar ajuda médica nenhuma. Acabar-se-ia, de vez, com algum resquício de confiança que ainda poderia existir no relacionamento entre médico e paciente.

Outro fator que dificulta o respeito à liberdade de consciência do paciente diz com a falta de estrutura do sistema de saúde. Muitas vezes está em jogo a própria possibilidade material de prestar o serviço médico, não se podendo falar, sequer, em alternativas possíveis de tratamento. Neste quadro de carência e de restrições de direitos na prestação da saúde é mais esperado que o paciente se contente com o tratamento possível e se comporte como sujeito passivo de benesses e não como titular de direitos. 

Sintetizando, é preciso fixar que entre o reconhecimento de um direito fundamental e sua realização no plano concreto existe um espaço jurídico a percorrer. A solução não pode vir aleatória, a critério da perspectiva de alguém. O ponto de partida para a análise do conflito entre direitos fundamentais é constitucional, mas não se prescinde da situação fática, da individualidade de quem a vivencia, da ponderação quanto aos meios necessários a realizá-los, da legislação e de instrumentos procedimentais aptos a evidenciar critérios de decisão. Não basta apenas o reconhecimento de direitos no âmbito constitucional. É necessário que a legislação e sua aplicação se tornem permeáveis à satisfação do direito.

7. Aspectos jurídico-penais.

     Há muito a doutrina alemã, principalmente no domínio penal, tem se ocupado da liberdade de consciência, enquadrando-a ora como objeto de proteção ora como causa de justificação nas inculpações ora como elemento negativo do tipo penal praticado.

         Anselm Feuerbach viu nos tipos penais fórmula jurídica capaz de garantir ao mesmo tempo direitos indisponíveis das pessoas e a inviolabilidade por parte do Estado da liberdade de consciência. Em reflexão sobre o caso Kaspar Hauser, jovem encarcerado na Alemanha por volta de 1828 e mantido em estado vegetativo até os 16 anos, Feuerbach viu a necessidade de que fosse previsto e instituído na codificação penal um crime contra a existência espiritual do ser humano individualizado. Tal infração ficaria próxima ao crime de cárcere privado e seria a primeira, a mais grave, da série de ilicitudes praticadas contra a dignidade da pessoa, pois atingiria o mais íntimo ser, o santuário da própria existência. Este crime foi enfatizado por Feuerbach como “assassinato da alma”. Ao perceber que o encarcerador de Kaspar Hauser provocara-lhe danos irreversíveis, quando atuara para proteger sua vida, o filósofo questionou: “O que fazer quando a pessoa é vítima da proteção de direito próprio idealizada e efetivada por terceiros?”  A solução apareceu-lhe no direito penal. A consciência deveria receber enquadramento no direito penal como direito subjetivo merecedor de máxima proteção.

         É na sistemática penal que deságua toda a conflituosidade na delimitação de deveres e direitos, de médicos e pacientes. Também vem do âmbito penal o diagnóstico quanto à proteção efetiva da liberdade de consciência nos casos de recusa de tratamento médico. Isto porque, independentemente da legitimidade da vontade do paciente, é quase sempre um terceiro o encarregado de fazer efetivar o exercício da vontade  manifestada (médico, familiar ou a própria jurisdição). Embora o paciente não esteja submetido a sanção alguma, terceiros sofrem penalizações as mais diversas, seja por respeito  à vontade do paciente, seja por imposição do tratamento recusado. 

Quando o titular do direito fundamental não tiver capacidade jurídica, capacidade física ou aptidão para fazer valer direitos por atuação própria, dependendo do resultado de sua ação ou omissão (em detrimento da saúde ou da vida), haverá criminalização do exercício de direitos fundamentais do paciente, impulsionado por terceiro, e inculpação deste último.

Analisando-se a recusa de tratamento médico sob o ponto de vista do paciente, como exercício de sua liberdade, exercício de um direito fundamental, verificar-se-á a lei penal atuando preventivamente como coibidora da conduta de outrem, terceira pessoa, capacitada  a fazer concretizar a vontade do paciente. Tal pessoa poderá estar sujeita à omissão de socorro, homicídio culposo, homicídio doloso,   auxílio a suicídio e, se for médico, sujeitar-se-á aos crimes específicos à profissão. A descriminalização desses crimes tem como significado valorativo a garantia da liberdade de consciência do paciente. Há posicionamento radical no sentido de responsabilizar o médico que violar a recusa de tratamento declarada[145]. Tal opção legislativa parte da idéia de que a recusa de tratamento médico é exercício de um direito de liberdade, resguardado de qualquer interferência estatal.

Em outra vertente, a recusa de tratamento médico pode ser visualizada sob o ponto de vista da objeção de consciência, ou seja, decisão de consciência contrária à prestação da saúde e à proteção da vida. Haverá a hipótese de consciência individual em oposição à norma jurídica e a possibilidade, conforme a situação apresentada, de medidas cautelares coercivas, jurisdicionais,  necessárias à imposição do tratamento ou de medidas cautelares impeditivas do tratamento médico recusado.  Tudo dependerá da admissibilidade de determinada decisão de consciência em determinado ordenamento jurídico, do interesse estatal predominante e do grau de tolerância quanto à hipótese concretizada. 

         É mais freqüente e atual a abordagem do problema da recusa de tratamento médico como questão procedimental, considerada a partir do direito ao justo procedimento (consentimento após esclarecimento), sedimentado este como técnica jurídica apta a controlar os critérios de decisão e a garantir a liberdade de consciência dos pacientes no conflito que se instaura entre as indicações médicas para a manutenção da vida e da saúde e a vontade do paciente de não se submeter às intervenções indicadas[146]. Contudo, a técnica sofre limitações nos casos de urgência, impossibilidade de colheita do assentimento,  perigo de vida e paciente incapaz.

         Algumas legislações, como a portuguesa,   influenciadas pela dogmática alemã[147], adotaram o consentimento como causa de justificação, eximente absolutória da conduta do médico que atenta, no exercício da medicina, contra a integridade corporal de seu paciente (art. 150, n. 1, CP).  À primeira vista toda intervenção corporal constitui crime contra a integridade corporal. O consentimento serve a indicar a licitude da conduta médica (elemento negativo do tipo de lesões corporais) ou a justificar, no caso concreto, a necessidade da intervenção. A ausência de consentimento, no entanto, não  sujeita o médico a imputação por crime contra a integridade física e sim contra a liberdade de consciência e autodeterminação (intervenção ou tratamento cirúrgico arbitrário, art. 156 CP)[148].

         O sistema adotado pelo Código Penal português reconhece a cada indivíduo a liberdade de recusa de quaisquer tratamentos médicos, mesmo necessários à manutenção da vida. Os interesses individuais são considerados disponíveis e renunciáveis por seus titulares e indisponíveis em relação às condutas praticadas por terceiros[149].  Na impossibilidade de se aferir o consentimento, o Código Penal português faz valer o consentimento presumido (art.39).

         A solução para o conflito, no entanto, não aparece tão simples assim na sistemática portuguesa. Junto à previsão do consentimento veio a limitação: o consentimento se aplica aos interesses disponíveis, desde que respeitados os “bons costumes”, pressuposto para eficácia do consentimento. Ainda que eivado de inconstitucionalidade, face à porosidade da expressão “bons costumes”, não apropriada à estrita legalidade penal, existe a limitação no dispositivo penal [150].

         Outro fator que desvirtua o sentido da lei penal portuguesa diz com a interpretação das normas conforme a Constituição. Na medida em que não existe preceito constitucional assegurando que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”[151] e que   existe preceito impondo a todos o dever geral de defender e promover a saúde (64, I), há possibilidade de interpretação com o favorecimento da dimensão social do homem, dos direitos e deveres sociais (direito à saúde e dever de a promover), em detrimento de sua dimensão existencial.

         Analisando o problema minuciosamente, Augusto Silva Dias conclui que o art. 41 da Constituição portuguesa, que consagra a liberdade de consciência e a liberdade religiosa, mais a declaração de vontade contrária à prestação do auxílio médico, afastam o dever de agir do médico. O artigo 41 funciona como contra-norma (permissão forte para o exercício de um direito) e como delimitador no caso concreto do dever de atuar do médico. Nestes casos, existiria um recuo da norma penal que criminaliza a omissão do médico, ou por exclusão da tipicidade ou por exclusão da ilicitude. Em relação à norma constitucional, cumpre assentar que o dever do médico não se formaliza como um direito e sim como imputação limitada. Se assim não fosse compreendido, ou seja, se a norma constitucional fosse entendida como que reconhecendo liberdades no domínio da prestação de saúde, permitir-se-ia que a decisão de consciência do médico prevalecesse sobre a decisão de consciência fundamental do paciente. Não havendo questionamento quanto a direitos de terceiros, mas sim quanto à delimitação de direitos do paciente, cabe ao próprio a decisão sobre a preferência de um de seus direitos em relação ao outro[152]. Um direito individual do paciente não poderia ceder face a um dever genérico do médico de garantir a vida e a saúde das pessoas. Opção inversa implicaria em reconhecer liberdades e supremacias no exercício da medicina.

         José Lamego, de seu lado, opina no sentido de que conflitos entre a regulação social de comportamento e imposições individuais de consciência não podem ser resolvidos com teses “anarquistas”. Admite a objeção de consciência apenas  quando houver isenção legal de deveres jurídicos[153]

         Francisco Muñoz Conde, analisando o problema frente ao ordenamento jurídico espanhol, preferiu tratar do assunto no âmbito da objeção de consciência, ou seja, viu a decisão de consciência como contrária a um dever de obediência imposto pelo Estado. Contudo, fez a ressalva de que no domínio penal não se argumenta contra a punição de decisões de consciência que lesem bens jurídicos individuais (vida, integridade física, propriedade). Assim, ficariam fora da   tolerância penal o terrorismo, assassinatos rituais praticados por alguma seita, do médico que negar atendimento a mulher que se submeteu a aborto, ainda que ilegal. Diferente, no entanto, é a hipótese da decisão de consciência que provier do do próprio titular do direito fundamental (ex.: clausura em convento para a expiação dos próprios pecados). Também segue o posicionamento de que considerar a liberdade de consciência como direito oponível com superioridade a outros direitos é levar longe demais a proteção da liberdade. A liberdade de consciência deve ser, no máximo, respeitada, nunca a ponto de contrariar leis ou de legalizar pontos de vista subjetivos fundados na consciência. Mais adiante, o autor acompanha entendimento de Roxin no sentido de que mesmo em havendo culpa na conduta de quem auxilia um objetor de consciência, pode-se negar sua responsabilidade, o que vem a denunciar certa tolerância do ordenamento jurídico quanto à conduta praticada. Cita como exemplo decisão do Tribunal Constitucional alemão que anulou condenação, por omissão, do marido de uma mulher que negara transfusão de sangue. Ambos eram Testemunhas de Jeová. Não era exigido do marido que agisse de forma contrária à decisão da mulher. Neste particular, Muñoz Conde ressalta que a recusa de tratamento por adulto, no pleno uso de suas faculdades mentais, é simples exercício legítimo do direito de dispor sobre o próprio corpo. Assim, termina por condenar a prática de alguns hospitais espanhóis de pedir autorização judicial para impor tratamento não consentido, para salvar a vida do paciente. Conclui, no entanto, afirmando que o conflito entre indivíduo e sociedade é resolvido quase sempre em favor do mais forte, a sociedade. Isto porque o direito penal e todos os sistemas de controle social protegem interesses sociais, nem sempre em consonância com os interesses individuais[154].  

         Têm-se contornado, nas diversas ordens jurídicas, com pouquíssimas exceções (ex.: legislação holandesa),  alternativas possíveis de prevalência da vontade individual em situações limítrofes (vida ou morte), com a penalização da conduta de terceiros, médicos ou familiares, que assentirem em assegurar a vontade do paciente. Vêem-se confluindo num mesmo sujeito (médico) deveres contrapostos: o dever de agir com o consentimento do paciente e o dever de agir, mesmo contra a vontade do paciente, quando houver risco de vida. Esta solução vem do Estado social, no qual o médico aparece como garante do direito coletivo à vida e à saúde. Numa ordem democrática, a resolução da questão viria a partir do princípio da liberdade, da confluência de dois direitos do paciente, direito de liberdade e direito à saúde, cabendo-lhe opinar quanto à delimitação.

         Outra abordagem da recusa em se submeter a tratamento médico tem ligação estreita com o tratamento dado ao suicídio em determinada ordem jurídica. O reconhecimento de um dever de viver fundamentado desde a Constituição levaria à reprovação jurídica do ato suicida[155].

É discutível, no entanto, que a proteção da vida se imponha a seu próprio titular. Mas existe o entendimento de que em um estado social de direito fazer prevalecer a vontade do suicida em detrimento da própria vida, admitindo-se legítima defesa deste contra atos de coação, constituiria um individualismo feroz, não consentâneo com a intersubjetividade. Assim, haveria na ordem jurídica apenas uma tolerância quanto ao suicídio, realizado sem intervenções de terceiros. A vida é considerada nesta vertente como bem social[156].

Contrariamente ao que dispõe a legislação alemã, inspiradora dos dispositivos em favor da liberdade de consciência desde o século XIX, a legislação penal portuguesa acolhe a criminalização do auxílio ao suicídio[157]. Assim como a legislação brasileira, no artigo 122 do Código Penal.

Vê-se que a proteção do bem jurídico “vida” vem amarrilhada nas diversas tipificações, o que resulta em espaço algum deixado à proteção da liberdade de consciência quando a saúde ou a vida estiverem em perigo. A codificação alemã, de seu lado, deixa brechas, ou seja, impede o tratamento não autorizado pelo paciente. O médico que respeitar a vontade de seu paciente não estará sujeito a penalização alguma, seja por omissão de socorro, seja por  auxílio a suicídio, seja por homicídio. O mesmo não se diz, no entanto, quanto à conduta comissiva do médico  provocar a morte do paciente, a seu pedido, pois tal conduta encartar-se-á no tipo de homicídio a pedido da vítima[158].     

         Na Espanha, também existe criminalizado o auxílio e o induzimento ao suicídio. A doutrina analisa o suicídio como contrário à natureza das coisas e às leis do ser, pois o homem tende a se desenvolver não a se destruir. Há quem sustente um dever de “conservar a vida”, um dever natural que o homem tem perante Deus e a Sociedade. Outra interpretação, construída a partir da dignidade humana, vê o suicídio como ato livre, com a afirmação de um direito ao suicídio[159].

O Código Penal brasileiro, de seu lado, elide o constrangimento ilegal do médico que atua contra a vontade do paciente,  ou de seu representante, quando houver perigo de vida ou para impedir suicídio (art. 146, parágrafo 3º, I e II). O médico que respeitar a recusa de tratamento, de seu lado, estará sujeito ao crime de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal). O que é discutível na doutrina finalista, adotada na legislação brasileira.

Se é verdade que as situações conflitivas entre saúde, vida e consciência, visualizadas num processo de relação causal, têm interesse penal a partir de um resultado em detrimento de um destes bens jurídicos protegidos pelo direito penal, o mesmo não se dá quando se adota a teoria finalista da ação.

Desnecessária, no finalismo, autorização legal para que o médico possa realizar intervenção médica. Também se entende despiciendo o tratamento da intervenção médica como ação socialmente adequada. A conduta deste surge lícita desde a origem, tornando-se ilícita com  desvio ou desvirtuamento no exercício da profissão. A intervenção médica   realizada sem possibilidade de resistência do paciente caracteriza   situação abusiva, restritiva de direitos fundamentais do paciente.

Assim, o médico que omite tratamento recusado pelo paciente, em respeito à vontade expressamente manifestada não pode ser acusado de homicídio, doloso ou culposo, auxílio a suicídio ou omissão de socorro. Além de ausente elemento subjetivo que justifique a apenação, pesa em favor do médico, nesta situação, a proteção penal da liberdade de consciência, bem jurídico protegido no tipo do artigo 146, constrangimento ilegal.   De outro lado, a conduta do médico interventiva que contraria a vontade do paciente só é excluída da tipicidade nos casos de perigo de vida ou para impedir suicídio.

Vê-se que a sistemática do Código Penal brasileiro assume como padrão a imputação do médico pelo constrangimento ilegal quando realizar intervenção médica sem consentimento. Situações de perigo iminente de vida ou de suicídio são exceções, causas de justificação específicas que legitimam a conduta do médico. De outro lado, o representante legal do paciente inconsciente que atuar contra sua vontade permitindo a intervenção expressamente recusada poderá estar sujeito ao crime do artigo 345, do Código Penal, ou seja, exercício arbitrário das próprias razões. Tal crime afixado como contrário à Administração da Justiça, seria justificado  na hipótese em que o tratamento é imposto não pelo médico, mas pelas pessoas responsáveis pelo paciente em caso de incapacidade temporária. A imposição do tratamento apareceria legítima dada a posição de garante da pessoa responsável, contudo, surgiria como ilegítima porque direcionada a fazer valer uma liberdade e não um dever  (razões do garante) sobre a liberdade de consciência do paciente (ex.: diretor de estabelecimento hospitalar público).

7.1.1. Sobreposição da Constituição

No Brasil, Manoel Gonçalves Ferreira Filho analisou a recusa de tratamento médico sob o ponto de vista constitucional, considerando a situação das “Testemunhas de Jeová”. Com fundamento na jurisdição americana, enquadrou a problemática daqueles que recusam a transfusão de sangue no âmbito do direito à privacidade, da liberdade religiosa e da liberdade de consciência, direitos que reclamam não interferência do Estado para serem efetivados. O dever do médico de intervir para salvar a vida do paciente foi classificado como um dever de fonte legal, norma com hierarquia inferior. Assim, o dever do médico de intervir contra a vontade do paciente e de seus familiares, em situações nas quais a vida corre perigo, foi considerado inconstitucional. A posição do paciente perante o médico assemelhar-se-ia à relação senhor-escravo[160].

     Tal pensamento, transportado ao âmbito penal, teria como conseqüência o reconhecimento de uma causa de justificação constitucional para a conduta do médico que respeitar a decisão do paciente de não se submeter a tratamento médico específico quando  sua conduta resultar em perigo de vida ou na  morte do paciente.

         Paulo Sérgio Leite Fernandes, ao apreciar a questão sob o ponto de vista penal, chegou à conclusão de que a regra da legalidade  posta na Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei tem o significado de permitir a conduta não proibida. Na medida em que a lei não obriga à transfusão, o risco da recusa assumido pelo paciente inserir-se-ia na órbita da liberdade individual. Haveria, então, um espaço livre deixado ao paciente. O médico, de seu lado, pelo Código Penal brasileiro, tem a liberdade de agir conforme seus deveres profissionais, desde que o faça respeitando a vontade do paciente, sob pena de constrangimento ilegal. A intervenção médica realizada sem a consulta do paciente seria permitida apenas em casos de perigo de vida e na inexistência de oposição manifestada. A opinião do parecerista tem como origem a idéia de que existe a presunção de que o corpo e a vida individual são extensões da liberdade. A permissão do artigo 146, parágrafo 3º , do Código Penal, ou seja a de atuar sem o consentimento do peciente nos casos de iminente perigo de vida, apareceria como uma permissão fraca de atuação, dentro de um quadro de proibições[161].  

Os tribunais brasileiros têm entendido a questão  com diversas formulações. As decisões tendem a oscilar conforme as convicções do magistrado. Há membros do Ministério Público que deixam de denunciar o médico que não aplica a transfusão, alegando que a conduta do médico poderia ser reprovada sob o ponto de vista da ética, nunca como ilícito penal. Há outros que se manifestam no sentido oposto, emocional e mesmo apelando ao irracional. Confrontando a crença religiosa, afirmam que os “Testemunhas de Jeová”interpretaram a Bíblia de forma errada e enquadram a conduta do médico omissiva no tipo “omissão de socorro”. Seguem o entendimento, ainda, de que vida e saúde são direitos de ordem pública. Assim, até mesmo sedativos seriam adequados a forçar o tratamento recusado.

Vicente Cernichiaro, eminente penalista, em voto no Habeas corpus 7785, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, manifestou-se no sentido de que na Constituição o Estado não tem religião e que no direito nacional o sangue é necessário à saúde. Assim, no contexto valorativo, a vida prevalece porque indisponível, mesmo pela própria pessoa. O suicídio não teria relevância penal na ordem jurídica brasileira apenas por razão de política criminal. Em decorrência, não haveria constrangimento legal algum na conduta do médico que salva a vida de paciente em perigo mediante transfusão de sangue recusada pelo paciente. Antes de tudo, cabem aos “Testemunhas de Jeová” cumprir as leis do país. 

          Apesar da Constituição delimitar a liberdade religiosa como liberdade protegida e garantir que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o espaço de livre direito tem sido preenchido em detrimento da liberdade de consciência dos pacientes. A tolerância se firma, em geral em via recursal, no sentido de exculpar o médico que atuou conforme declaração do paciente no sentido de recusar o tratamento. A declaração expressa da paciente  teria a força de impedir a configuração jurídica de um consentimento presumido, nos casos de iminente perigo de vida. De outro lado, médicos que realizam a transfusão contra ou sem o consentimento do paciente não  sofrem procedimento disciplinar e sequer perseguição penal.

         A solução em favor do reconhecimento da liberdade de consciência no plano concreto, nas hipóteses limítrofes de conflito, viria da procedimentalização do consentimento informado, direito fundamental, e da criminalização da conduta do médico que não o seguir. A procedimentalização tem fundamento constitucional: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, IV). Serve a instrumentalizar direito material garantido  no art. 5º, VI: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos…”.   De outra parte, a jurisdicionalização do conflito é garantida pelo art. 5º XXXV: “a lei não excluirá da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Garantia esta  efetivada por meio de instrumentos processuais também constitucionalmente garantidos: “ conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º LXVIII); conceder-se-a mandado de segurança para proteger direito líqüido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX)”.  

Contudo, no final das contas, sempre estarão em jogo as consciências da paciente, do médico, do magistrado e do persecutor. Mas haverá critérios para que decisões sejam fundamentadas sob o ponto de vista jurídico e não com as razões e a consciência de cada qual.

8. Conclusões

1)-Três situações devem ser consideradas:

         a)- a ordem jurídica não tolera decisões de consciência. Sanciona condutas realizadas por conta e risco do objetor de consciência (paciente) e de quem o auxilia (médico e familiares);

         b)- a ordem jurídica permite a conduta de consciência, preventivamente, negando a existência de um dever de obediência do paciente em relação aos profissionais da saúde. Ao mesmo tempo, libera o médico de atuação em situações preestabelecidas.

         c)- a ordem jurídica é omissa, deixa lacunas que são interpretadas como liberdade de agir, tanto do médico como do paciente.

2)- Na primeira hipótese não existe garantia da liberdade de consciência. O indivíduo atua infringindo deveres. As relação entre médico e paciente é compreendida como relação especial de poder ou de sujeição.

3)- Na Segunda hipótese, verifica-se a garantia da liberdade de consciência condicionada a algum procedimento. Médico e paciente interagem num relacionamento privado, contudo mediatizado e pubblicizado em algumas situações.

4)- Na terceira hipótese, existe liberdade de atuação conforme a consciência e maior amplitude para negociar contratualmente a garantia da liberdade de consciência. Contudo, inexistirão critério algum coibidor da conduta de ambos.

5)- Não interessam, para a problemática, plena liberdade de ação para o paciente nem pleno rigor na delimitação objetiva dos deveres do médico. A situação da recusa de tratamento exige concordância prática, análise de dados concretos e procedimento previsto.

6)- Não valem, da mesma forma, ações afirmativas no sentido de se fazer valer o interesse de um grupo minoritário (ex:. Testemunhas de Jeová), isentando-o, coletivamente, da submissão a tratamento não desejado, pois a situação do paciente é única, não pode ser padronizada.

7)- Também não se entende adequado o fornecimento de salvo-conduto, válido a qualquer situação futura, pois a situação especial de recusa de tratamento médico é vivenciada de forma única no tempo e no espaço. A recusa deve ser conferida em tempo atual.

8)- A procedimentalização do relacionamento médico-paciente, com participação do paciente na escolha dos tratamentos que serão utilizados é um caminho para a solução do conflito, pois reconhece direitos do paciente, verdadeiros anteparos à ação coerciva do médico.

9)- Examinando-se pressupostos e requisitos para que a recusa seja juridicamente válida, chegar-se-á a um denominador comum. Nem o paciente sofrerá coação física ou psíquica nem o médico correrá o risco de ver sua conduta encartada no âmbito da ilicitude, civil ou penal.

10)- Havendo posições discordantes, haverá a jurisdição à disposição, para substituir médico e paciente na solução do conflito, seja na forma preventiva, por meio de procedimentos cautelares, seja a posteriori, mediante composição de danos ou responsabilização criminal.

11)- Em situação extrema, envolvendo risco de vida, a solução só poderá ser orientada a partir da norma constitucional, com a ponderação de direitos fundamentais. Recolhe-se daí a importância da jurisdição imediata, aparelhada com procedimentos céleres e capacitada à discussão constitucional. Tudo isso com a finalidade de impedir, em tempo, a completa sujeição do homem a interesses de outrem, seja particular, seja sectário do poder estatal.

12)- O importante é prevenir situações em que o direito penal é chamado a atuar. Daí a necessidade de que este ramo do direito se apresente em consonância com a Constituição   

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[1] Manual de Direito Constitucional, T. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 407.

[2] Ainda conforme Jorge Miranda, op. cit., p. 407.

[3] “De la liberté des anciens comparées a celle des modernes: discours prononcé al Athenée Royal de Paris en 1819”, in Cours de politique constitutionnelle. Paris: Librairie de Guillaumin, 1872, p. 539-560.

[4] “Direito e liberdade”, in Estudos de filosofia do direito (reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito), São Paulo: Atlas, 2002, p. 75-126.

[5] Jorge Miranda, op. cit., p. 17.

[6] Cf. Paul Koschaker, Europa y el derecho romano. Madrid: Ed. Revista de Direito Privado, 1955, p. 87. Cf. Alfred von Martin, a Igreja Católica representou a unidade entre os povos numa época sem tradição e sem autoridade (Sociologia de la cultura medieval. Madrid: Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1970, p. 41).

[7] Segundo Arthur Kaufmann foi chamado de “primeiro filósofo existencialista cristão” (A problemática da filosofia do direito ao longo da história, in Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, org. Winfried Hassemer, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 75).

[8] Tércio Sampaio Ferraz, Direito e liberdade, cit., p. 90-91. Hannah Arendt, O que é liberdade, p. 207. Isaiah Berlin descreve esta liberdade como a “retirada à cidadela interior”, para minha razão, minha alma, meu ego numênico. Trata-se, no dizer de Berlin, de uma forma de autonomia que não está vulnerável às armas da sociedade, da política ou da opinião pública. Essa liberdade como emancipação de tudo que é exterior é defendida por homens de formação religiosa ou ascetas que recusam a força externa, permanecendo independentes, isolados e imunes a qualquer crítica. (“Dois conceitos de liberdade”, in Quatro ensaios sobre a liberdade, p. 145).

[9] Celso Lafer acentua o abandono da visão de conjunto, como ponto de partida para a compreensão das substâncias individuais, sob o ponto de vista individual. O individualismo e a liberdade como autodeterminação inerente a todo ser humano na sua singularidade, próprios do pensamento jurídico ocidental, têm raízes no nominalismo de Guilherme de Occam (A reconstrução dos direitos humanos, cit. p. 120).

[10] Hans Welzel, Introduccion a la filosofia del derecho. Derecho natural y justiça material, Madrid: Aguilar, 1977, p. 4.

[11] V. Alfred von Martin. Sociologia de la cultura medieval, Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1970, p. 123/125.

[12] Cf. Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 121.

[13] Assinala Hannah Arendt: “quaisquer que sejam os méritos dos pressupostos pós-antigos sobre a localização da liberdade humana no “eu-quero”, claro está que no esquema do pensamento pré-cristão a liberdade localizava-se no “eu-posso”; liberdade era um estado objetivo do corpo, não um dado da consciência ou do espírito. Liberdade significava poder fazer o que se quer, sem ser forçado pela ordem de um senhor, nem por uma necessidade física que exigisse trabalho em troca de dinheiro com que suster o corpo, nem por algum efeito somático, tal como saúde má ou paralisia de um dos membros. Segundo a etimologia grega, isto é, segundo a auto-interpretação grega, a raiz da palavra liberdade, eleutheria,é eleuthein hopos ero, ir conforme eu queira; e não resta dúvida de que a liberdade básica era entendida como liberdade de movimento. Uma pessoa era livre se pudesse locomover-se como quisesse; o “eu-posso”, não o “eu-quero”, era o critério” (A Vida do Espírito, Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2002, p. 201).

[14] Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Coimbra: Almedina, 1982, p. 53; Tércio Sampaio Ferraz, Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas, 2001, p. 67, Hans Welzel, Introducción a la filosofia del derecho, Madrid: Aguilar, 1977, p. 141 e Arthur Kaufman, A problemática da filosofia do direito ao longo da história, in Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 83/89.

[15] Leia-se Giorgio Del Vecchio: “Fim do Estado, segundo Kant, é tão só a tutela do direito. O Estado deverá assegurar aos cidadãos o gozo dos seus direitos, mas não deve ingerir-se nas actividades nem cuidar dos interesses individuais. A sua função acha-se cumprida quando a todos assegurou a liberdade; nesse sentido, deverá ser Estado de Direito (fórmula esta que mais tarde assumiu significado muito diverso do kantiano)”, Lições de filosofia do direito, Coimbra: Arménio Amado, 1972, p. 181.

[16] Cf. Celso Lafer, Ensaios sobre a Liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980, p. 14.

[17] Definir a liberdade como o poder de se fazer tudo o que a lei não proíbe, no dizer de Pontes de Miranda, é deixar à liberdade o miserável espaço que resta, pois a lei pode proibir muito, até tudo (Democracia, Liberdade, Igualdade [Os três caminhos], São Paulo:Saraiva, 1979, p. 302).

[18] Cf. Isaiah Berlin, a liberdade negativa de se fazer o que se quer sem obstáculos e de ser o que se pretende é um paradoxo quando atribuída de forma igual a tigres e carneiros, pois permite aos primeiros comer os segundos, obrigando-os à submissão, à supressão da existência (Ramin Jahanbegloo, Isaiah Berlin: com toda a liberdade, São Paulo, Perspectiva, 996, p. 69).

[19] Arthur Kaufmann, op. cit. p. 106; Gildo Marçal, Estado como realização histórica da liberdade, in Os Clássicos da Política, (org. Francisco Weffort), São Paulo: Ática, 1990, v. 2, p. 109.

[20] Arthur Kaufmann, ao analisar a crítica de Welzel à concepção hegeliana de liberdade, constata a atualidade de suas palavras quando afirmou que uma consciência não subjetiva, mas objetiva, geral, é uma contradição, pois a consciência só teria realidade no âmbito estatal e não em sua especificidade subjetiva (A problemática da filosofia do direito ao longo da história, in: Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 106).

[21] V. José Lamego, “Sociedade aberta”e liberdade de consciência. O direito fundamental de liberdade de consciência, Lisboa:Edição AAFDL, 1985, p. 33. Consulte-se também Arthur Kaufmann , op. cit., p. 106 e 107

[22] Ernst Wolfgang Böckenförde, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit. Veröffentliungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer n. 28, Berlin: Walter de Gruyter e Co., 1970, p. 33.

[23] Arthur Kaufman, op. cit., p. 106.

[24] O direito à objecção de consciência, Lisboa: Veja, 1993, p. 18.

[25] António Damasceno Correia, cit., p. 23/26.

[26] Consulte-se sobre encorajamento ou não da conduta, Norberto Bobbio, verbete “sanzione”, Novissimo Digesto Italiano, v. XVI, 531-532.

[27] Consultem-se, entre outros, Piero Calamandrei, Dirittto e processo constituzionale, appunti sil concetto de legalità, in Opere Giuridiche, V.III, Napoli: Morano, 1983, p. 55; Giorgio Lombardi, “Libertà (diritto constituzionali)”, in Novissimo Digesto Italiano, V. IX, Torino: Unione Tipografico-Edictrice Torinese, 1963, p. 847; Jürgen Habermas, Acerca da legitimação com base nos direitos humanos, in A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 148/149. Sobre a relação positiva entre democracia e o conceito moderno de liberdade, Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 76 e seguintes.

[28] Böckenförde, Das Grundrecht…., p. 93.

[29] O desdobrar da consciência, próximo à noção de dignidade humana, também é enfatizado por Luhmann. Neste contexto, a consciência é compreendida além da esfera íntima da pessoa, pois é conformada, comunicada e manifestada em sociedade (Grundrecht als Institution…, p. 76).

[30] Ibidem, p. 64.

[31] Ibidem, p. 84

[32] Ibidem, p. 85

[33] Ibidem.

[34] Conforme Henrik von Wright, as permissões podem ser concebidas, dependendo do ponto de vista enfocado, como simples ausência de proibições (permissões fracas) ou como uma espécie peculiar de proibição (permissão forte), no sentido de proibir interferência da liberdade de alguém. As permissões fortes são ligadas aos direitos, liberdades e garantias constitucionais. Quanto às omissões, está permitida a omissão de um comportamento cuja execução não esteja nem permitida nem proibida. A omissão expressamente não permitida está, de seu lado , proibida. Embora não se possa proibir ou mandar fazer e, ao mesmo tempo, abster-se de proibir ou mandar, sem contradição, pode-se permitir as duas situações controvertidas sem contradição. Há, assim, permissões que criam direito e direito de reclamar o direito e meras tolerâncias que não criam direito algum. Os direitos e o direito de reclamar o direito são “sociais”, valem perante outras pessoas em relação e suscita um dever de proteção, enquanto a tolerância é reconhecida isoladamente ao titular da permissão, como declaração de não interferência na liberdade de alguém, mas sem deveres de garantir a inviolabilidade da liberdade (Norma y acción, Madrid: Tecnos, 1970, p. 101/107). Tal pensamento é rejeitado por Alf Ross. Esse autor entende que toda permissão diz com a negação da obrigação, o que implica em não reconhecer a figura intermediária da tolerância. A esfera da liberdade se define negativamente como tudo aquilo que não recebe regulamentação legal (Logica de las normas: Madrid: Tecnos, p. 111/119).

[35] Ressalve-se, contudo, que a maior parte dos doutrinadores não reconhece a distinção entre permissão e tolerância. Alf Ross, opondo-se ao pensamento de von Wright, afirma que a permissão é contrária à obrigação, sem formulação residual (Logica de las normas, p. 117).

[36] Consultem-se Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, p. 78 e 79; José Lamego, Sociedade Aberta e Liberdade de Consciência…, p. 46; Peter Häberle, Pluralismo y Constitución…, p. 114.

[37] Consulte-se Jürgen Habermas. Acerca da legitimação com base nos direitos humanos, in A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 148-149.

[38] Ernst-Wolfgang Böckenförde, in Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, Berlin: Walter de Gruyter &Co, 1970, p. 33/35.

[39] Consultem-se Giorgio Lombardi, verbete “Libertà (diritto constituzionali), in Novissimo Digesto Italiano, V. IX, 1963, p. 847; Jürgen Habermas, La paix perpétuelle. Le bicentenaire d’une idee kantienne, Paris: Les Éditions du CERF, 1996, p. 86 e 87.

[40] Sobre direitos e garantias consultem-se Ruy Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal, Capital Federal: Companhia Impressora, 1898, p. 182-186; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 95 e José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 1994, p. 360.

[41] Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 226.

[42] Idem, p. 216 e 441.

[43] Cf. Jorge Miranda, op. cit., p. 416. Consulte-se Konrad Hesse, manifestando-se no sentido de que o núcleo da liberdade de consciência é formado pelas liberdades de pensamento, de crença e de consciência, bem como pela liberdade de ação conforme a própria consciência (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deuschland, Heidelberg: C.F. Müller, 1999, p. 165 e 166).

[44] Cf. Böckenförde, Das Grundrecht…., p. 64 e 85.

[45] Por esta razão, muitas vezes, a ordem jurídica tolera ações ou omissões como forma de garantir o núcleo essencial da liberdade de consciência. Esta sim não apenas tolerada, mas garantida.

[46] Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Sociologie, Berlin, 1999, p. 56.

[47] É interessante constatar-se a afirmativa no seguinte texto de Hobbes, sobre a resistência: “Se o soberano ordenar a alguém (mesmo que justamente condenado) que se mate, se fira ou se mutile a si mesmo, ou que não resista aos que o atacarem, ou que se abstenha se usar os alimentos, o ar, os medicamentos, ou qualquer outra coisa sem a qual não poderá viver, esse alguém tem a liberdade de desobedecer”. Continuando: “Se alguém for interrogado pelo soberano ou por sua autoridade, relativamente a um crime que cometeu, não é obrigado (a não ser que receba garantia de perdão) a confessá-lo, porque ninguém (conforme mostrei no mesmo capítulo) pode ser obrigado por um pacto a recusar-se a si próprio” (Leviatã, Cap. XXI. Coleção “Os Pensadores”. São Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 128/134).

[48] Apenas para ilustrar, o writ de habeas corpus , concebido em 1679 na Inglaterra, mas com origem localizada no século XIII, é visto como um emblema desse caráter ambíguo: proteção/ sujeição. Primeiro destinado a assegurar a apresentação do corpo e a presença do imputado no processo, impedindo-se a subtração do acusado ao poder estatal, passa a ser concebido como procedimento de reivindicação de exibição do corpo do acusado pelo Estado e de motivação da sua prisão. Representa, pois, ao mesmo tempo, a sujeição ao poder e a garantia da liberdade física (V. Giorgio Agamben, Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, trad. Henrico Burigo, Belo Horizonte: UMG, 2002, p. 129 e 130).

[49] O homem se apresentava não mais como súdito, objeto do poder, mas como sujeito de direitos. Consultem-se Machado Paupério, Teoria Geral do Estado, Rio de Janeiro: Forense: 1971, p. 66 e 67; José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 1991, p. 146; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 17. Radbruch esclarece que essas transformações na concepção jurídica do homem correspondem, em geral, às mudanças ocorridas logo após a Idade Média em que se pretendia uma separação entre o direito público e o privado. No direito medieval os direitos surgiam como privilégios ou condescendência. No Renascimento, o homem é desvinculado da comunidade e impulsionado por seus próprios interesses. No Estado absoluto, os súditos eram protegidos mesmo contra a própria vontade. No iluminismo, o homem passou a ser concebido novamente como homo oeconomicus, capaz de agir por interesses próprios no âmbito do direito privado e como homem coletivo, no âmbito do direito público (El hombre en el Derecho. Lección inaugural en la Universidad de Heidelberg, publicada em Tübingen, 1927. In: El hombre en el Derecho. Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del derecho. Trad. Aníbal del Campo. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 17/44).

[50] Luhmann, cit., p.58/61.

[51] Consulte-se, entre outros, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Perversão ideológica dos direitos humanos, in Ciência Penal 3, São Paulo: Bushatsky, 1974. Habermas, Acerca da legitimação com base nos Direitos Humanos, in. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 151.

[52] Luhmann, cit., p. 72.

[53] Idem, p. 76 e 77.

[54] Luhmann, cit., p. 54; Jorge Miranda, Manual.., T. IV, p. 183/185; Paulo Otero, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, V. I, T. 2, Lisboa 1999, p. 121.

[55] A concepção não é atual, pois foi concebida em reação a experiências médicas do regime nazista (Bertrand Mathieu, La vie en droit constitutionnel comparé. Éléments de réfléxions sur un droit incertain, in: Revue internationale de droit comparé, no. 4 (1), Octobre/Décembre 1998, p. 1035).

[56] Cf. Miguel Reale. O Estado Democrático de direito e o conflito de Ideologias.., cit., p. 100.

[57] Acerca da autocompreensão da Modernidade, in A constelação pós-nacional…, cit., p. 169.

[58] A discussão sobre a extensão da liberdade de consciência, como foro interno ou como liberdade de agir perde importância. As duas perspectivas confluem e são juridicamente importantes.

[59] Habermas se refere a uma proposta de reconstrução da conexão interna entre a democracia e os direitos humanos (Acerca da legitimação com base nos Direitos Humanos, in A constelação pós-nacional…, cit., p. 143).

[60] Nesse sentido, Miguel Reale: “A meu ver esse fundamento, tanto dos direitos humanos como das ideologias que se contendem, o privilégio de melhor garanti-los e desenvolvê-los, é representado pelo valor da pessoa humana, o qual, nos meus escritos filosóficos, notadamente na esfera da Ética e da Filosofia do Direito, é qualificado como sendo o “valor- fonte”, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente não perdem sua força imperativa e sua eficácia enquanto não se desligam da raiz de que promanam” (O Estado Democrático de direito e…, cit., p. 100).

[61] Nessa concepção, a consciência seria inesgotável e verdadeiramente atingida ou violada com a desconstituição da personalidade (morte).

[62] A hipótese de lesão ou ameaça de violação da consciência é considerada também fora da situação limítrofe, o que permite proteção jurídica preventiva, corporal e imaterial.

[63] Basta pensar no direito à vida reconhecido ao embrião e na consideração da dignidade humana a partir da concepção prevista em algumas constituições, como a portuguesa (Consulte-se Jorge Miranda, Manual…, T. IV, p. 183 e Bertrand Mathieu, La vie…., cit., p. 1037). Pense-se também na dignidade daquela pessoa que vive em estado de morte cerebral. Em relação à compreensão da dignidade após a morte, pensa-se na possibilidade de revisão criminal após morte do condenado ou o direito de disposição do patrimônio genético, mais o direito de decidir sobre a utilização de parte do corpo para fins medicinais (ex.: transplante de órgãos), direitos que são concebidos como prolongamento da dignidade da pessoa humana. A Convenção de Oviedo, realizada, sob a égide do Conselho da Europa, em 4 de abril de 1997, sobre os direitos do homem e procedimentos da biomedicina consagrou em visão conjunta dignidade humana, individualidade, integridade do ser humano e liberdades fundamentais (Cf. Patrick Fraisseix, La protection de la dignité de la personne et de l’espèce humaines dans le domaine de la biomédicine: l’exemple de la Convention D’Oviedo, in Revue internationale de droit comparé, n. 2, Avril/Juin 2000, p. 376).

[64] Luhmann, cit., p. 79.

[65] É interessante a abrangência do preceito fixada nas decisões dos tribunais administrativos franceses, inclusive o Conseil D’ État. Estes tribunais anularam medidas de expulsão de estrangeiros, de Segunda geração, com fundamento na violação do direito à vida privada e/ou familiar, direitos, consagrados no artigo 8º da Convenção européia e concebidos e projetados a partir da personalidade, independentemente da noção de cidadania (Cf. Céline Van Muylder, Le droit au respect de la vie privée des étrangers . Une application novatrice de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme dans le contentieux des étrangers, in Revue française de droit administratif, Paris: Dalloz, 17 (4), julho/agosto de 2001, p. 797/806).

[66] No direito português, consulte-se sobre a dignidade humana como fundamento do Direito Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, T. IV, Coimbra: Coimbra Editora, p. 183 e seguintes. Conforme o autor citado, a dignidade da pessoa humana segue as seguintes diretrizes: a)- é individual e concreta e se refere a todas as pessoas e a cada uma em particular; b) é considerada desde a concepção e não a partir do nascimento; c) é própria à pessoa, homem ou mulher; d) é reconhecida por cada qual em reciprocidade; e) a dignidade é da pessoa individualizada, não da situação na comunidade; f) prevalece o ser ao ter; g)liga-se à qualidade de vida; h)segue uma visão universalista e não a partir da cidadania; i)pressupõe autonomia vital da pessoa. V. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, p. 225; Paulo Otero, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, V. I, T. I, Lisboa, 1998, p. 54 e seguintes; José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 2001, p. 46.

[67] João, capítulo XX, versículo 17. Consulte-se Thierry Revet, L’argent et la personne, in Archives de Philosophie du Droit, Tome 42, Paris: Editions Dalloz, 1998, p. 53.

[68]  Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna: Società Editrice il Mulino, p. 111: .

[69] Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 24 e 25.

[70] Jorge Miranda adverte que os direitos sociais não se identificam com os institucionais ou coletivos e os direitos, garantias e liberdades não correspondem plenamente aos direitos individuais. Os direitos sociais podem ter titularidade individual enquanto que os direitos, liberdades e garantias podem depender de forma organizativa para serem efetivos (ex: liberdade no processo penal). Ainda em relação às garantias, nem todas as liberdades reclamam abstenção do Estado, pois algumas exigem prestações positivas. Em relação aos direitos sociais, existe um compromisso de respeito à personalidade, à liberdade das pessoas e, portanto, direitos de abstenção. Resumindo: “Tal como nos direitos, liberdades e garantias se recorta uma dimensão positiva, também nos direitos sociais se encontra, pois, uma dimensão negativa. As prestações que lhes correspondem não podem ser impostas às pessoas contra a sua vontade, salvo quando envolvam deveres, e, mesmo aqui, com certos limites (v.g., tratamentos médicos ou freqüência de escolas)” (Manual… T. IV, p. 111 e 112).

[71] Jürgen Habermas, Storia e critica dell’opinione pubblica, Roma: Laterza, 1994, p. 180/182.

[72] Cf. Giorgio Lombardi, verbete “Liberta…”, cit., p. 846/847.

[73] Calamandrei, Diritto e processo…, cit., p. 88.

[74] Trata-se da estrutura caracterizada por Luhmann como “zwar-aber”. Ex: O homem é livre, mas deve respeitar os direitos dos outros. Tem autonomia, mas é obrigado a conformá-la segundo a perspectiva social (ob. cit. p. 59).

[75] Teoria Geral do Estado, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 450.

[76] Ibidem, p. 472.

[77] A utilização do conceito de direito subjetivo público para traduzir a publicização de direitos fundamentais faz realçar a idéia de soberania em detrimento da idéia de autonomia das pessoas (Cf. Jorge Miranda, Manual…, T. IV, p. 57).

[78] Cf. Jorge Miranda, a bifurcação dos direitos fundamentais apareceu nas Constituições feitas após a primeira guerra mundial, na legislação de quase todos os países e na ordem internacional (ex.: Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Pacto de Direitos Civis e Políticos, Convenção Européia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e Carta Social Européia) (Manual…, T. IV, p. 100).

[79] Cf. Beatriz González Moreno, El estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Madrid: Civitas Ediciones, 2002, p. 194/196.

[80] Leia-se Jorge Miranda: “…não procede, porém, forçosamente que todos os direitos sociais sejam direitos a prestações não vinculadas, ao fim e ao resto pretensões jurídicas e nunca verdadeiros direitos subjetivos; que não possam deduzir-se pretensões jurídicas concretas por via interpretativa; que sejam direitos sob reserva (condição) de lei ou constituídos por lei; ou que neles os indivíduos não apareçam como destinatários directos de normas constitucionais…” (Manual…, T. IV, p. 113 e 114).

[81] Gomes Canotilho não se refere à estrutura organizacional como um condicionamento do direito social, mas como garantia de efetivação e maximização da eficácia desses direitos (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 480. Robert Alexy utiliza a fórmula “direitos a organização e procedimento” sugerindo subjetivação desses direitos perante o legislador (Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 454 e 461).

[82] É interessante posicionamento de Dahrendorf no sentido de que a formulação positiva da liberdade não é algo oposto à formulação negativa. Trata-se de um complemento, pois funciona como ausência de coação. Ambas têm como “leit-motiv” a auto-realização do homem na sociedade, a liberdade para o desenvolvimento humano. (Ralf Dahrendorf, O Futuro da liberdade, Brasília: UNB, p. 245).

[83] Assentam Víctor Abramovich e Christian Courtis que o direito à vida, consagrado no artigo 6º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos tem recebido interpretação restritiva, embora o Comitê de Direitos Humanos da ONU tenha propugnado por uma interpretação ampla do direito à vida, de forma a compromissar o Estado com os direitos sociais, como o direito de desfrutar, no mais alto nível possível, de saúde física e mental. Essa idéia é seguida pela estratégia de se equiparar a violação de um direito social à violação de um direito civil e, dessa forma, garantir a exigibilidade judicial do direito. Esta tendência é seguida pela jurisprudência européia que tem se utilizado do direito à vida como forma de tutelar o direito à saúde, exigindo-se do Estado prestações positivas de proteção. Em outro continente a técnica utilizada é a de publicizar um direito individual por intermédio da tutela coletiva. (Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 203/206).

[84] Também chamados de “direito de resistência dos pequenos interesses”, “pequena resistência da sociedade quase justa”, “insubordinação civil” (V. Arthur Kaufmann, A problemática da filosofia do direito ao longo da história, in: Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas (orgs. Arthur Kaufmann e Winfried Hassemer), Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 198).

[85] Sophie Monnier, La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement en matière biomédicale…, Revue Internationale de droit comparé n. 2, avril/juin, 2001, p. 394.

[86] V. Paulo Otero, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, V. I, T. 2, p. 190.

[87] Cf. Paulo Otero. São exemplos dessas relações especiais de sujeição a relação entre a Administração penitenciária e os reclusos, a relação entre professores e alunos de escola pública, entre determinado serviço público e seus usuários (Lições de Introdução…, V. I, T. 2, p. 192).

[88] Consulte-se Ana Aba Catoira, La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto. Los parlamentarios, los funcionarios y los reclusos, Tecnos, p. 13/21. É exemplo da situação especial norteada pela especial situação de sujeição a do recluso em cumprimento de pena privativa de liberdade. Em relação ao tema discute-se, aí, a possibilidade de alimentação coerciva do preso em greve de fome. A situação dos parlamentares, titulares de funções constitucionais seria exemplo de situação especial de poder, fonte de limitação de direitos alheios que corresponde à sujeição de titular de direitos. Cf. Jesús González Pérez, tem-se considerado relações especiais de sujeição as referentes a internamento compulsório em estabelecimentos públicos destinados aos tratamentos de doenças infecciosas. A finalidade é pública, ou seja, afastar o risco à saúde pública (La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, p. 158).

[89] Paulo Otero exemplifica com o pátrio-poder, a relação entre professor e aluno de uma escola privada (Lições…, V.I, T. 2, p. 193).

[90] Consulte-se Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 2001, p. 253 e 255.

[91] Zippelius, Teoria…, p. 438.

[92] Cf. Zippelius, só o Estado paternalista tem a pretensão de proteger com amplitude cidadãos contra eles próprios (Teoria…, p. 441).

[93] Böckenförde faz uma revisão da doutrina dos status de Jellinek de forma a destituí-la de todo caráter absolutista. Moldando-a à Democracia atual, incrementa-a com um novo status, o status activus processualis, capaz de garantir mobilidade e relação entre os demais status pré-concebidos (Peter Häberle, Pluralismo y Constitución, p. 193 e seguintes.

[94] Gomes Canotilho (Direito Constitucional, p. 460, 461, 463 e 464).

[95] Fruto dessa  concepção autoritária dos serviços de saúde é o reconhecimento nos códigos de ética médica de liberdades e não de deveres delimitados. Os códigos espanhol e português, por exemplo, prevêem direito à objeção de consciência para o médico, reconhecendo a liberdade de não atuar conforme a própria consciência (ex.: aborto, eutanásia…).. Tal direito viria a exculpar o médico da omissão de socorro. Algumas legislações penais contornaram a abrangência dessa liberdade impondo penalidade ao médico que recusar auxílio quando indisponível outro que possa dar continuidade no tratamento em seu lugar. Exemplo desta visão autoritária da medicina é a manifestação do Colégio de Médicos da Argentina no sentido de reconhecer como objeção de consciência a recusa do médico de auxiliar “bandidos”(Folha de São Paulo, 5/8/2004)

[96] No enfoque desenvolvido por Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassunsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 155/160.

[97] Cf. Böckenförde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, p. 95/101.

[98] V. Jesús González Pérez, La dignidad de la persona, Madrid: Civitas, 1986, p. 158.

[99] Consentimento informado- pedra angular da responsabilidade criminal do médico, in Direito da Medicina I, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 5-49.

[100] Leiam-se as vedações do Código de Ética Médica, de 1988: art. 48 “ Exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem estar”. Art. 46: “Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida”.

[101] V. Rita de Cássia Curvo Leite. Transplantes de órgãos e tecidos e os direitos da personalidade. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 73.

[102] Consulte-se Alexei Julio Estrada, com fundamento em Lombardi (Potere privato e diritti fondamentali, 1970), La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Colômbia: Universidad Externado de Colombia, 2000.

[103] Muito cuidado é pouco no enfrentamento da natureza da relação médico-paciente. É preciso ter sempre como advertência o perigo de se transformar a vida em valor político, sujeito ao sopesamento do poder soberano, capaz de decidir sobre o valor ou desvalor da vida digna de ser vivida, idéia sustentáculo do Euthanasie-Programm nazista, idealizado para prevenir doenças hereditárias e proteger a “saúde” do corpo coletivo e não para atender a desejos e expectativas individuais. Importa, ainda, do mesmo período, a lembrança de seres-humanos utilizados como cobaias em experiências médicas. Em relação à assunção de riscos de morte, preciso é ter em mente os experimentos médicos a que se submetiam condenados à morte nos EUA. Mesmo mediante consentimento escrito, expresso, é discutível a ausência de constrangimento ao assentimento (V. Giorgio Agamben, Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 143/150, 160/162 e 166).

[104] Michel Foucault. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1977, p. 52.

[105] Cf. Bruno Cadoré, Médicine, santé et société, les grands enjeux, in Que ferons-nous de l’homme?. Biologie, Médicine et société, LXXVI session des semaines sociale de France, Palais des Arts et des Congrès d’Issy Issy-les-Moulineaux, 23-25, novembre 2001, Bayard, p. 73.

[106] Ramo no qual se discutem cada vez mais as fronteiras entre a vida e a morte, face à constatação de estados em que o corpo sobrevive à morte cerebral ou a consciência sobrevive à inércia corporal. Ex.: corpos com vida controlada tecnologicamente (Cf. G. Agamben, Homo sacer…., p. 171).

[107] Luhmann, cit., p. 76 e 77.

[108] Consulte-se no direito alemão e português, o desdobramento dessas teorias sobre um espaço juridicamente livre ligado ao direito de dispor sobre a própria vida, Maria Manuela Fernandes Barata Valadão e Silveira (Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, Lisboa: Associação Acadêmica da Universidade de Lisboa, 1997, p. 48/73).

[109] Em relação ao princípio do núcleo essencial duas teorias existem: teoria objetiva e teoria subjetiva. Para a teoria objetiva está em questão a preservação do núcleo do direito fundamental como norma abstrata. A teoria subjetiva considera a dimensão dos direitos fundamentais para sujeitos determinados (V. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 457). A decisão apenas no plano abstrato impede a percepção da real importância do direito fundamental para seu titular. Nas situações de consciência, verificam-se resultados contraditórios, dependendo da teoria que se adota. A perspectiva abstrata do núcleo essencial faz prevalecer o direito à saúde, a continuidade da existência física. Na perspectiva individual, prevalece a liberdade de consciência, dando-se maior enfoque à autodeterminação. Vê-se, então, que o conflito entre direitos fundamentais, nas decisões de consciência integra o próprio conceito de dignidade humana e todos os bens jurídicos que o compõe (vida, liberdade de consciência, integridade física, existência digna). Não há como resolver o impasse senão pelo acréscimo de novos dados obtidos da situação concreta.

[110] Assim decidiu a Corte Suprema do Canadá (Cf. Simone Monnier, Consentement en matière biomédicale, Revue Internationale de Droit Comparé, n. 2, 2001, p. 388 e 389).

[111] Tribunal Constitucional Espanhol (Ibidem).

[112] Tribunal Constitucional Alemão (Ibidem).

[113] Ainda conforme Sophie Monnier, op. cit. p. 390,391 e 398. Conforme Guy Scoffoni, a Suprema Corte teria evitado reconhecer um direito ao suicídio assistido , pois reconheceu a constitucionalidade de leis criminais dos Estados que penalizavam a ajuda ao suicídio em casos de doença incurável (La legitimité du juge constitutionell en droit comparé, Revue Internationale de Droit Comparé n. 2, 1999).

[114] No caso, a juíza de primeira instância havia designado o marido da paciente inconsciente como responsável, e este consentiu na transfusão (Verfassungsbeschwerde 618/93, de 2.8.2001, obtido na Internet, em http://www.bverfg.de).

[115] Référé 249552, de 16.8.2002 (Internet, endereço do Conseil D’État: http://www.conseil-etat.fr).

[116] Consulte-se Jorge Miranda, Manual…, T. IV, p. 87/90.

[117] A intangibilidade de direitos, tais como o direito à vida, à integridade física, à liberdade pessoal, à inviolabilidade do domicílio, traduz o status negativus (V. Zippelius, Teoria Geral do Estado, p. 446).

[118] Consulte-se Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Estudos de Filosofia do direito. Reflexões sobre o Poder, a Liberdade, a Justiça e o Direito, São Paulo: Atlas, 2002, p. 109.

[119] Ex.: assistência médica, educação, assistência à velhice e invalidez (Zippelius, Teoria…, p. 447).

[120] Cf. Alexy, op. cit., p. 254.

[121] Cf. Böckenförde, Escritos…, p. 101/103, em especial notas 31 e 35.

[122] Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais…, cit., p. 284.

[123] Assenta Vieira de Andrade: A idéia de limites imanentes explica, então, como veremos, que não haja lugar a harmonização, mas a uma preferência absoluta pelo direito limitador (Os direitos fundamentais…, cit., p. 280, nota 9).

[124] V. Günther Ellscheid. O problema do direito natural. In: Uma orientação sistemática (Introdução à filosofia do direito…, cit., p. 243).

[125] Leia-se o art. 64, I, da Constituição da República Portuguesa: “Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover”.

[126] Consulte-se a respeito o item 4.

[127] Cf. Gomes Canotilho, “a generalidade dos deveres fundamentais pressupõe uma interpositio legislativa necessária para a criação de esquemas organizatórios, procedimentais e processuais definidores e reguladores do cumprimento de deveres” (Direito constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 2002, p. 531).

[128] Idem, p. 1240. Serve a lição de Oliveira Ascensão: “O dever genérico não está por natureza integrado numa relação. Mas note-se que, desde que surja a possibilidade de violação por quaisquer meios – materiais ou jurídicos – dum determinado direito alheio, nasce um dever específico, a cargo do sujeito de respeitar aquele bem juridicamente afecto a outrem. A inobservância desse dever constitui o violador em responsabilidade, e origina uma verdadeira relação jurídica” (Direito Civil. Reais, Coimbra, 1983, p. 541).

[129] Vieira de Andrade, cit., p. 81.

[130] Op. cit., p. 71.

[131] Apesar de poder ser protegido contra a própria vontade (ex.: a defesa indisponível no processo penal), não pode ser vítima do próprio direito. Questionando o tratamento pelo direito de situações controvertidas caracterizadas pela ausência de bilateralidade e intersubjetividade, tais como tentativa de suicídio, automutilação e outras mais, ver Paulo Otero (Lições de introdução ao estudo do direito, V. I, Tomo 2. Lisboa, 1998, p. 121). De seu lado, Vieira de Andrade explica a proteção de indivíduos contra si próprios quando o valor constitucional que justifica a restrição é refletido em um bem jurídico individual do próprio titular da liberdade restringida (Os direitos fundamentais…, cit., p. 309).

[132] V. Vieira de Andrade, cit., p. 309; Gomes Canotilho, Direito Constitucional…,p. 460/465. Jorge Miranda entende cabível a renúncia apenas ao exercício temporário de direitos fundamentais ou na hipótese de auto-restrição, sem que seja afetado o núcleo do direito (Manual de Direito Constitucional, T. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 357).

[133] V. Jorge Reis Novais, sobre a renúncia a direitos fundamentais como garantia de exercício da liberdade individual. Renúncia a direitos fundamentais. In: Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976, org. Jorge Miranda, V. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 295. Leia-se do autor a composição entre as duas formulações de liberdade, negativa e positiva, sem excluir a liberdade individual: “É certo que o Estado deve criar os pressupostos e as instituições necessárias à efetivação material dos direitos fundamentais, como também à compatibilização da liberdade de cada um com a liberdade de todos e os valores comunitários mais relevantes. Mas, o conteúdo da liberdade, bem como a determinação do uso que cada indivíduo lhe imprime, são fins essencialmente individuais, situados para além das competências regulamentadoras do Estado; a liberdade jurídica é pura e simplesmente liberdade e não liberdade só, ou privilegiadamente, para prosseguir fins públicos ou objetivos pré-determinados pelo Estado”.

[134] V. Norberto Bobbio, A era dos direitos, Rio de Janeiro, Campus, 1992, p. 42.

[135] Tal fórmula foi estruturada de forma a permitir um espaço de ponderação dentro dos espaços livres deixados pela Constituição. Consideram-se preenchidos os espaços deixados pelas lacunas de direitos fundamentais pela liberdade de ação. Cada intervenção em um direito fundamental é analisada por um critério de ponderação. Com fundamento na teoria triática do Tribunal Constitucional Alemão, utilizada para preencher espaços livres de decisão deixados pela Constituição. V. Direito constitucional e direito ordinário. Jurisdição constitucional e jurisdição especializada, in Revista dos Tribunais n. 799, maio de 2002, São Paulo: RT.

[136] Ainda conforme Alexy, Direito Constitucional…, p. 49 e 50.

[137] Robert Alexy afirma que existe tendência doutrinária direcionada a associar os direitos fundamentais, materiais ou formais, à garantia procedimental. Refere-se Alexy ao procedimento como sistema de regras e/ou princípios para a obtenção de um resultado. Do respeito às regras atribui-se uma característica positiva. Do desrespeito, verifica-se um defeito, uma característica negativa (Teoria de los derechos…., cit., p. 457). Canotilho também proclama um retorno ao Estado de Direito a partir do procedimento como forma de redução da complexidade entre justiça social e justiça individual (Direito Constitucional, cit., p. 399). Jorge Miranda se refere a uma dimensão procedimental dos direitos fundamentais como tendência atual, de forma a instituir meios organizatórios de realização, procedimentos adequados e eqüitativos (Manual de Direito Constitucional, V. IV, p. 93). No sentido de comportar a participação do interessado, facilitar o diálogo, a fundamentação, de modo a garantir uma atuação com legitimidade democrática. Peter Häberle se exprime a respeito utilizando-se da expressão concretude procedimental de direitos básicos (in Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, Madrid, Tecnos, 2002, p. 197/199). V. também Habermas, Droit et Démocratie, Entre faits et normes, França: Gallimard, 1977, p. 437; Tomáz R. Fernández, De la arbitrariedad de la administración, Madrid: Civitas, 2002, p. 266 e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, O procedimento administrativo entre a eficiência e a garantia dos particulares (algumas considerações), Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 233.

[138] Teoría general del proceso, Barcelona, Madrid, Buenos Aires e Rio de Janeiro: Editoria Labor, 1936, p. 12.

[139] Consulte-se Cândido Rangel Dinamarco, com fundamento em Chiovenda, Fundamentos do Processo Civil Moderno, V.II, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 1388 e 1067. Sobre a tendência em se adotar o negócio jurídico como ato processual, capaz de por si só modificar uma situação jurídica, na esteira de James Goldschmidt, consulte-se Ana Paula Mota da Costa e Silva, Acto e processo. O dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do ato postulativo, Dissertação de Doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, p. 166/180 .

[140] Cf. Jochen Schneider, “Processamento electrónico de dados – Informática jurídica”, in Introdução à filosofia do direito e à …(orgs. Kaufmann e Hassemer), cit., p. 583. Sobre a recusa da informação como preterição de formalidade essencial do procedimento, consulte-se Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, V. I, Lisboa: Lex, 1999, p. 438/439.

[141] V. Sophie Monnier, La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement en matière biomédicale. Étude de droi comparé, in Revue Internationale de Droit Comparé no. 2, avril/juin, 2001, p. 387.

[142] A recomendação é importante inclusive para coibir ou evitar procedimentos criminosos que envolvem a comercialização de órgãos (homicídio, eutanásia e outros mais). Embora algumas legislações defendam, ainda, a utilização do corpo humano para fins sociais adotando o consentimento presumido para o transplante de órgãos na ausência de dissentimento. São exemplos: a legislação venezuelana que obriga a doação de sangue em caso de guerra ou catástrofe nacional; a lei brasileira 9434/97, modificada pela lei 10.211/2001 que, em oposição, firmou a necessidade de se ouvirem cônjuge ou parentes até 2º grau e proibindo a retirada de órgãos de pessoas não identificadas (Consulte-se Rita de Cássia Curvo Leite, Transplante de Órgãos e Tecidos. Os Direitos da Personalidade, São Paulo: Juarez Tavares de Oliveira, 2000. P. 81/98).

[143] Consulte-se Didier Chauvaux,, Transfusion contre la volonté du patient, in Revue Française de Droit administratif, no. 1, janvier/février, 2002, p. 154.

[144] V. Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Consentimento informado- pedra angular da responsabilidade criminal do médico, cit., p. 36 e 37. A exigibilidade de convencimento livre de coações traz preocupação quanto à realização de intervenções cirúrgicas em pacientes que seguem a religião dos Testemunhas de Jeová por médicos também crentes da mesma religião. A convicção do paciente confundir-se-ia com a convicção do médico, o que impossibilitaria checar o grau de convicção do paciente, bem como a obtenção de um esclarecimento imparcial. O mesmo problema ocorre quando o suprimento do consentimento do paciente, porque em estado de consciência, fica a critério do cônjuge ou parentes da mesma religião.

[145] Decisões de tribunais do Canadá , Japão  (Cf. Didier Chauvaux, Transfusion contre la volonté du patient, cit).

[146] O Code de la Santé Publique, de março de 2002, no artigo 1111-4, dispõe que todo paciente deve ser informado pelo médico sobre seu estado e opinar quanto às decisões a respeito de sua saúde. Havendo recusa de tratamento, após esclarecimento sobre as conseqüências para a saúde do paciente, deve o médico respeitá-la. Em caso de perigo de vida, o médico deve tentar convencer o paciente da necessidade do tratamento.   A vontade do paciente em estado de consciência deve ser respeitada. Em caso de urgência , inconsciência, ou incapacidade para exprimir vontade,  pessoa responsável deve ser consultada.

[147] A doutrina penalista alemã sempre defendeu a tutela da autodeterminação por meio da incriminação de intervenções médicas arbitrárias. A criação de um tipo penal específico não ocorreu, mas os tribunais tentam inserir as preocupações doutrinárias, adaptando-as aos tipos destinados às ofensas corporais (cf. Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues. Consentimento informado – pedra angular da responsabilidade criminal do médico, in Direito da Medicina I. Coimbra: Coimbra Editora, 2002).

[148] Teresa Quintela de Brito, Responsabilidade Penal dos Médicos: análise dos principais tipos incriminadores, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n. 3, julho/setembro 2002.

[149] Cf. Manuel da Costaa Andrade, in Para uma nova justiça penal, Coimbra: Almedina, 1983, p. 113.

[150] Manuel da Costa Andrade, op. cit.

[151] Nesse particular, a Constituição italiana prevê expressamente que a aúde é direito fundamental, coletivo e individual e que ninguém pode ser obrigado a determinado tratamento médico senão em virtude de lei. De seu lado, a lei não pode violar os limites impostos pelo respeito à dignidade humana (art. 32). Consulte-se sobre a matéria nos tribunais italianos Ignacio Durany, La objeción de conciencia, Pontificio Ateneo Della Santa Croce, Roma, 1996

[152] A relevância jurídico-penal das decisões de consciência, Coimbra: Almedina, p. 71 e 130.

[153] Sociedade aberta e liberdade de consciência, p. 107.

[154] A objecção de consciência em direito penal, in Revista do Ministério Público, janeiro/março de 1997, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Lisboa.

[155] Schmidhäuser concebia o suicídio como homicídio, pois haveria um dever jurídico de viver perante a comunidade. Do suicídio frustrado haveria exculpação fundada em estado de necessidade.  Em oposição, uma posição liberal na Alemanha, defende o direito ao suicídio com fundamento no artigo 2º da Constituição alemã: “Todos têm direito à vida e à integridade física. A liberdade da pessoa é inviolável. Estes direitos só podem ser restringidos com base numa lei”. Outra tese, adotada por Gallas e Roxin, concebe o suicídio dentro da teoria do “espaço juridicamente livre de direito”.  Assegura-se ao cidadão a inexistência de proibições no âmbito penal. Uma posição intermediária reconhece a liberdade para o suicídio e a não intervenção estatal, mas, em caso de colisão entre a vontade do suicida e o comportamento de quem o impede, prevalece a proteção da vida e um dever de solidariedade (Cf. Maria Manuela F. Barata Valadão e Silveira, Sobre o Crime de Incitamento ou Ajuda ao Suicídio, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1997, p. 63/73.48/54

[156] Consulte-se Maria Manuela F. Barata Valadão e Silveira, Sobre o Crime de Incitamento ou Ajuda ao Suicídio, cit. p. 63/73.

[157] Idem, p. 86.

[158] Cf. Claus Roxin, A apreciação jurídico-penal da eutanásia, trad.Luis Greco, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, RT, ano 8, outubro-dezembro de 2000.

[159] Idem, p. 38/42.

[160] Parecer intitulado “Questões constitucionais e legais referentes a tratamento médico sem transfusão de sangue, São Paulo: Sociedade Torre de Vigia de Bíblias e Tratados, 1994.

[161] Parecer “Questão de Sangue- Testemunha de Jeová”.

2 Comentários sobre “Liberdade de Consciência. Aspectos constitucionais e penais ligados à recusa de tratamento médico”

  1. boa noite uma pergunta , meu marido esta enternado a 2 anos 1 mes , ele e portador da doenca ela , esclerose lateral aminotrofica, estamos pelo sus ,estamos pedindo nosso direito , o atendimento daqui , o pid chamado seadomi nega , nem conhece meu marido , o medico chefe , do atendimento domiciliar nega . fala muitas coisas ruins , nos temos siencia de tudo , meu marido tem uma vida normal aqui, so que pela doenca nao pode ficar no hospital, devido a sua fragilidade , ja teve varias bacterias, eu e meus filhos estamos junto a ele ,ele tem a doenca a 6 anos , ess medico fala que para sua saude tem que ficar aqui, nos tambem, ja tentei de tudo , ele e cadastrado na abrela , tem, equipamento sedido pelo instituto do sono. nos consequimos manusear , ele so usa pra dormir . come etc . esta falando pois foi cedido, valvula fonada, ELE QUER E PRECISA MUITO IR PARA CASA. ESSE medico , e o responsavel do atendimento, a secretaria da saude daqui nos vizitou e nem tomou ciencia , ou seja negaram ,sao responsaveis pela vida dele , ele quer ir para casa , poe favor me responda, isso ja virou um caso criminal, pois ele ira morrer sem o direito, pois o negam ele tem, uma familia que o ama muito. desculpe o dasabafo ,mais uma vida nao vale mais nada.

  2. Estamos impedidos eticamente de responder.

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